书城政治公权与法治:党政干部依法治国必修课
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第2章 权力与公权力

党的十八大报告指出,要健全权力运行制约和监督体系。报告同时强调:“推进权力运行公开化、规范化,完善党务公开、政务公开、司法公开和各领域办事公开制度,健全质询、问责、经济责任审计、引咎辞职、罢免等制度,加强党内监督、民主监督、法律监督、舆论监督,让人民监督权力,让权力在阳光下运行。”

这里所说的权力,是指国家公共权力,即公权。公权,也叫公权力、公共权力。

公权力作为政府用以制定政策、达成目标的工具,关系到社会生活之良好秩序的建立和正常运行,在国家权力体系中具有十分重要的地位。但我们也看到,公权力自我扩张的情况时有发生,极端之情况便是腐败问题日益严重。这类行为不仅侵害了整个社会良性运行,更严重的是会动摇执政的基石。因此,公权力的健康运行问题就跃然成为全面深化改革、全面推进依法治国所关注的焦点话题。

公权力是人民意志的集中体现,它不是领导干部的私权私域,公权力的行使绝对不能放荡不羁。目前我国的权利(力)状况是公权力强、私权利弱、公权力经常侵犯私权利。无论是选举产生的领导干部,还是党组织直接任命的领导干部,手中的权力都是人民所赋予的。但是,对于某些官员来讲,他们始终没有“权力来源于人民”的意识。作为现代领导干部应明确公权力是有限的,知悉权力范围,严格在范围内行驶权力。领导干部作为党务政务工作者,必然要求其树立与依法治国和建设社会主义政治文明要求相符的,以及与其自身所处法律地位相称的权力意识和法律思维。

第一节 与权力相关的概念

一、权力

“权力”是一个古老的概念,不管是在中国还是西方国家,很早就对“权力”这个概念进行过探讨。“权力”一词在我们中国古语里是由“权”和“力”两字组合而成的。“权”在中国古语里指称锤或称,如《广雅·释器》:“锤谓之权。”《汉书·律历志上》:“权者,铢、两、斤、钧、石也,所以,称物平施之轻重也。”《孟子·梁惠王(上)》:“权,然后知轻重。”说明“权”的意思就是权衡或权重关系。“力”在中国古语里指气力或能力。《史记·项羽本纪》:“力拔山兮气盖世。”《左传·僖公二十三年》:“其从者肃而宽,忠而能力。”后来“权”和“力”结合为“权力”,指一个人能够支配他人做事的威力。在中国,“权”的概念有三种基本的含义:一是指衡量审度之义,如孔子说:“谨权量,审法度,修废官,四方之政行焉。”二是制约或控制别人的能力,如早期法家人物慎到认为:“贤而屈于不肖者,权轻也。”又如《庄子·天运》说:“亲权者不能与人柄。”三是指平均或平衡,如清代学者刘大櫆在《井田》一书中说:“取天下之田,与天下之民,合计其数而权之,而民各分其可得之田。”

(一)关于权力的学说

自从人类社会形成以后,就有了权力问题,权力作为一种社会控制力量,存在于一切社会形态之中。作为人类社会普遍存在的一种现象,权力的概念从来就不存在一个能统治一切的定义。权力到目前为止没有一个公认的定义,有代表性的关于权力的学说主要有以下四种:

1.能力说

英国哲学家罗伯特·罗素认为:“权力可被看成一种不顾阻力而实现人们意志的可能性,或者说是一种对别人行为产生预期影响的能力。”权力,首先是作为一种能力,即权力主体,有可能通过这种能力,使得权力对象产生预期或非预期的反应或结果。

权力被认为是一种能力,是一个人或者机构对另一个人或者机构的驾驭能力和制约能力。广义而言,权力可以被定义为达到理想结果的能力,或者说是指能够做某种事情的能力,它包括从个人到社会组织、国家和政府、国际组织广泛领域中所有的行为能力。

2.强制意志说

德国学者马克斯·韦伯认为权力是实现自己意志的能力:“一个人或一些人在某一社会行动中,甚至不顾其他参与这种行动的人的抵抗的情况下实现自己意志的可能性。”就是说,一个或若干个人在社会生活中即使遇到参与活动的其他人的抵制,仍能有机会实现他们自己的意愿的能力。简言之,就是一种A迫使B实施B不受强迫时本不会去实施的行动的能力。可以说,权力是指特定主体因某种优势而拥有的对社会或他人的强制力量和支配力量。

3.关系说

权力是“一个人或许多人的行为使另一个或其他许多人的行为发生改变的一种关系”。在政治分析中,权力通常也被认为是一种关系,即凌驾于他人之上的影响他人行为的能力,换句话说,权力就是使他人不以其选择而行事。在一般的政治学研究中,权力被看成是一种关系,是一种人对人的制约关系,是权力施动者对受动者的制动关系,同时受动者也对施动者和权力过程具有能动的反作用。权力是一种社会关系,只能存在于人与人的相互关系中。因此,权力不是天赋的,也不是人的自然本性,而只能根源于人的社会生活和社会本性。权力是一种关系范畴,是一种强制性力量。这种强制性力量的实现既有明确的目的性,又需要借助于一定方式和现实的社会关系。

4.工具说

权力是一种工具,权力作为一种工具手段,是行使权力、执行政策的载体和依托。从终极意义上说,权力并不是一种目的,而只是权力追求者为达到某种目的所必须掌握的一种手段、工具。但是,权力作为一种工具,便具有了获取某种价值的功能,因而又转化成人们争相追逐的目的,权力也由此成为人们的一种基本的需要。在社会生活中人们广泛地追求具有既定权力的位置和其他制度化角色,就是因为权力具有工具性价值。在权力组织的主要官位上,不仅有很高的收入和荣誉,而且会吸引不少的追随者,因此这种主要官位和钱一样,便成为人们不断追逐的目标。同样,人们对于知识的渴望和由此产生的求知和接受教育的行为,虽然带有很多理想的高尚的精神因素,但也不可避免地存在为其工具性价值所吸引的动机。因为知识及由此而带来的人的能力、素质的增加,将会增大人们获得权力从而更多地满足自身各种欲望的可能。

权力与权威不同。前者指的是影响他人的能力,而后者指的是影响他人的正当性;权力主要体现为奖惩能力,它来自于某种强力和操纵,具有强制的性质,而权威主要来自理性的说服力。

(二)权力的定义

“权力”在西方的英文称谓是“power”,指权威和能力,也是讲一个人能够支配他人做事的威力。人们对权力的理解呈现多样性和复杂性,总而言之,权力包含有“支配”和“强制”之意。在西方,具有代表性的美国学者彼德·布劳认为:“权力是个人或群体将意志强加于其他人的能力,尽管有反抗,这些个人或群体也可以通过威慑这样做。”迈克尔·罗斯金认为:“权力是人与人之间的一种关系,是一个人让另一个人按其吩咐做事的能力”。权力是一种社会关系,只有在人的活动涉及他人的时候才存在权力,权力总是具有人指向性的,意味着权力主体对他人实施控制以贯彻自己意志的能力。

我国学者将“权力”定义为:“所谓权力,是指某一主体(权力角色或掌权者)凭借利用某种资源对整体进行价值控制致使客体服从主体,以实现主体意志、目标或利益的能力及影响力。”概而言之,权力表现为支配、控制他人行为的力量。

权力,就其一般涵义而言,是指主体凭借某种后盾,在一定社会关系中使客体接受其意志,并按这一意志去行动以达到某种目的的一种支配力量。权力的本质是一种控制与支配——对资源的控制与对人的支配,它体现的是一种人与人之间的关系:对人的支配自不待言,对资源的控制也是通过对人的支配来实现的,而且资源控制的目的也是为了实现对人的支配。公权力作为权力的一种,也具有对人的支配和对资源的控制这两个方面的特征。

一般而言,权力有广义和狭义之分,广义的权力是指某种影响力和支配力,它分为社会权力和国家权力两大类;狭义的权力指国家权力,即统治阶级为了实现其阶级利益和建立一定的统治秩序而具有的一种组织性支配力。

权力是政治的核心概念,权力现象广泛存在于社会生活的各个方面。不同生活领域的权力现象分别被称为政治权力、经济权力、社会权力、宗教权力等。根据权力主体的不同,还可以区分个人权力、组织权力和政府权力等。

二、公权力

(一)公权力的定义

所谓“公权力”,就是指公共组织根据公共意志,组织、协调和控制社会与个人的力量(社会影响力),或者说是人类社会和群体组织有序运转的指挥、决策和管理能力。这个公共组织往往表现为各级政府部门和一些准公共组织等。很显然,公权力是国家的主要象征,也是国家一切职能活动的根本前提。因为“国家把自己的意志强加于社会,把公共的权力变成支配公共的权力”。[1]而“行使公权力”,是指公务员居于国家机关之地位,行使统治权作用之行为而言,并包括提供给付、服务、救济、照顾等方法,增进公共及社会成员之利益,以达成国家任务之行为。

公权力指以维护公益为目的的公共团体及其责任人在职务上的权利,它是基于社会公众的意志而由国家机关具有和行使的强制力量,其本质是处于社会统治地位的公共意志的制度化和法律化。公权力是指国家实施公共管理、调整利益分配关系的权力,它可以具体分解为立法权、司法权、行政权、军事权、审判权、检察权、监督权等等。

公权力分为广义及狭义两种。广义指的是公共机关所拥有,片面决定改变相对机关或相对私人权利义务的力量,例如拥有许可执照或强制驱离的权力。狭义公权力基本架构与广义相同,区分在于狭义公权力力量之行使针对于相对机关或相对私人不利之时,也就是如果造成私人或相对机关负担侵害的公权力力量之行使,才称为狭义公权力。

公权力的权利属性是人民的,人民委托国家代理人民驾驭公权力去推动社会发展。公权力是在国家公共事务管理的过程中,由政府官员及其相关部门掌握并行使的,用以处理公共事务、维护公共秩序、增进人民公共利益的权力。公权力来源于人民。

(二)公权力的特征

作为国家机器的核心组成部分,公权力具有合法、公正、权威、理性的特征。合法的公权力本质上是一定范围内社会成员的部分权利的让渡,或是说一定范围内社会成员的授权。国家公权力是国家作为政权主体依据国民授权从事国家管理职能所产生的权力。

公权力具有如下几个基本特征:

第一,主体的公众性。公权力属于社会公众而非社会的个人,它是社会广大公众的权力,是一种社会民众共同公有性的权力,其核心是公众公共性。也就是说,公共性是公权力的核心内涵。所谓公共性指的是一种公有性而非私有性,一种共享性而非排他性,一种共同性而非差异性。

第二,客体的公共事务性。公权力面对的是社会公众的公共事务而非社会个体的私人事务,否则就涉嫌公权力的滥用。纯粹私域的事务不应该动用公权力去干涉,否则,就是侵犯了私权。

第三,功能的公共利益性。社会公众共同的利益是公权力的来源和基础,它秉承公平、公正、公开的原则为公众服务并承担公共责任。公权力是承担着公共责任并且为公共利益服务的,否则公权力就很有可能变得私化和私有。

第四,具有强制性和威慑力。公权力是一种公共强制力,一般体现为国家权力,包括立法权、行政权和司法权等。[2]

公权力除了以上基本特征之外,还具有以下特征:

(1)公权力的人民性:公权力是人民权力的产物,来自于人民的授权。

(2)公权力的相对性:一个绝对普遍的公权力是不存在的,公权力的相对性是要求对公权力从法律方面制约,使其不变成危害国家与人民的绝对的权力,公权力必须受到人民权利的制约。

(3)公权力的支配性:公权力体现在几乎所有的权力定义之中,它有强大“强制执行”的支配性,它还有职责范围内的指挥的支配性。

(4)公权力的权威性:没有权威性就没有权力,权力的权威性指的是权力运作的规则性和权力运作的公开性。

(5)公权力的组织性:国家权力是一种有组织的系统支配力量。它需要由有组织的国家机构来分配、行使权力。

(6)公权力的稀缺性:只有政府才具有公权力,公务员的职务位置有限,公务员是公众的代理人,由公务员来行使公众的公权力,这就使公权力产生了其资源的稀缺性。

(7)公权力的经营性:公权力运行的经营性,是指公共权力可以作为一种手段由其行使者对权力的接受者进行经营,使其发生一定的变化运动,从而实现对所掌握的资源的最优配置。

(8)公权力的特殊代理性:公权力来源于公众,公众是公权力的所有者。在公共权力的运行中,实际上以公众和权力行使者之间建立了一种典型的代理关系。经过一层又一层的委托和代理,就有可能使本来属于公众所有的公权力转交到了极少数一部分人手中。

(三)公权力的产生与发展

在人类漫长的历史发展过程中,公权力的出现具有其必然性。一方面,公权力有利于保障个人权利的实现和促进人类的文明与进步;另一方面,公权力也具有其内在局限和异化特质。

在马克思主义者看来,公权力本来是人类原始社会时期氏族组织的纯道德性质的权力。恩格斯认为:原始形态的公共权力就是人们所共同掌控的、协调和管理社会共同生活的权力;原始形态的公共权力产生于人类共同生活的需要,其基本功能是调解和处理人们共同生活过程中所可能出现的争端和纠纷;原始形态的公共权力以确认和保障自然共同体全体成员的平等地位、民主权利为前提和基础。[3]近代社会中早期的资产阶级思想家们对权力的公共性做出了充分的理论证明,形成了主权在民的思想共识,比较典型的理论化、系统化的观点有“君权神授论”“天赋人权论”“人民主权论”等。

在专制政治中,公权力实际上是统治者的私有权力,是专制统治用以谋取利益和维护统治的工具。而当时社会公民的政治冷漠和缺乏公民意识也在一定程度上推动了公权力的私有化。而在民主政治中,公民共同体才是公共权力的归属主体,国家机关只是公权力的行使主体,此时的公权力是为维护社会稳定和公民共同体的利益而存在的。民主政治中的公共权力具有人民性——公权力是人民权力或者人民权利的产物,来自于人民的让渡和人民的授权,即“主权在民”。

公权力来源于社会成员,存在于社会关系中,作用于社会,维持一定的社会基本秩序,它是政治权力、经济权力、文化权力的综合,对社会政治、经济、文化都产生关键的影响。公权力的运行过程实际上就是把权力的运行机制应用到经济、社会公共事务的管理之中,进而实现一定的经济、社会目标。

根据古今中外学者对公权力的论述,结合历史和现实政治生活中的公权力活动,我们认为,公权力在形式上表现为国家机关的合法强制力,其实质是公民大众权利和政府官员权力的政治关系范畴,是公民大众把自己的一部分权利赋予、委托、让渡给代表自己利益的政府官员,而政府官员则以公权力的名义,合法强制公民大众服从自己,以便维护社会公共秩序,有效管理公共事务,实现公共利益。

三、政治权力

公权力具有政治性。公权力首先表现为政治权力,一位学者在描述政治权力现象时说:“权力似乎是很神秘的,它看不见,摸不着,是无形的。它像精灵一样控制着社会各个领域。”这里的权力显然是指狭义上的政治权力。所谓公共权力,就是关于公共事务的权力,亦即关于政治社会的权力,即政治权力。

(一)政治权力的定义

政治权力即通称的公权力或国家权力,是国家这一政治组织的实质实体力量。政治权力是一种伴随着国家的产生而产生的由国家机构所拥有和行使的特殊社会权力。

什么是政治权力?马克思、恩格斯、列宁、斯大林、毛泽东、邓小平等在他们的著作中,从不同的角度分别使用过公共权力、政治权力、国家权力、统治权力、政治统治权力这样一些概念。就他们所指称的对象及其内涵而言,统治权力、政治统治权力有更广的含义和涉及的范围,而公共权力、政治权力、国家权力,指的是同一个意义上的政治现象,即统治阶级运用国家机构实行阶级统治,实现国家职能的特殊社会权力。政治权力从其实质上看,即统治阶级用来压迫被统治阶级的权力,从其功能上看,则是统治阶级用以全面管理国家和社会的权力。在当代,国家权力被普遍地用来指称政治权力、公共权力,并成为通用的政治、法律术语,但在政治科学上,一般仍用政治权力的说法。[4]

所谓政治权力,就是指在特定的力量对比关系中,政治权力主体依靠一定的政治强制力,为了实现和维护自身的利益或原则,在政治运行过程中体现出的对一定政治客体的制约能力和支配能力。政治权力实际上是在特定的力量对比关系中政治权力主体为了实现和维护自身的利益而拥有的对政治权力客体的制约能力。

有关政治权力的定义具有代表性的主要有:(1)政治权力实际上是在特定的力量对比关系中,政治权力主体为了实现和维护自身的利益而拥有的对政治权力客体的制约能力。(2)政治权力就是在政治关系中,权力主体依靠一定的政治强制力,为实现某种利益而作用于权力客体的一种政治力量。(3)国家权力(政治权力)是指反映统治阶级意志的、并作为社会整体代表的、以强制力保障实施的、管理社会公共事务的权力。马克思主义则认为:“政治权力是在社会经济发展到一定历史阶段的产物,是当人类社会产生阶级以后才有的一种独特现象。”

政治权力是权力现象和权力行为在政治领域的体现。政治权力本质上是特定的力量制约关系,形式上是特定的公共权力。狭义地讲,政治权力指的是公共权力,即行为者(个人、群体或组织)在公共事务方面控制社会资源,从事社会活动,实现预期目标,影响相关行为者的能力。

政治权力作为一种以政治法律制度为依据的有组织的规范力量,乃是社会各种力量综合作用的产物和结果,体现着社会发展的整体需要,因而可以为全社会成员所认同。在这个意义上,政治权力具有公共性,并被称为公共权力。

公共权力这一概念突出的是权力主体与客体间“公”的关系,即这一权力是众人赋予的,权力必须为众人服务,也必须受众人的监督。这样,公共权力的行使就不可能是单向的,而必须与授权者即社会公众形成相互制约的关系。政治权力这一概念突出的是权力主体对客体“治”的关系,即对众人的管理权,是一种由上而下的单向权力,这种管理权很容易演变为专制、统治甚至压迫,产生权力的滥用。政治权力是历史的产物,它具有历史性。

根据有关权力的一般理论,政治权力是一种政治能力,也是一种政治工具,它反映的是一种政治关系,即支配与服从、控制与被控制的关系。政治权力在政治生活中还更多地表现为国家权力,反映了国家权力机构实现公共利益的行为能力。

(二)政治权力的产生和发展

政治权力是指个人和集团通过政治制度及政治机构支配、控制或影响他人或其他集团的能力和过程。政治权力是在特定的社会共同体中,政治活动主体在夺取、制造和分配社会资源、财富、价值和权力过程中所表现出来的对相应政治活动客体的支配能力。在这里,拥有政治权力的政治活动主体可以是社会组织机构,也可以是利益集团、有组织或无组织的群众个人。在阶级社会中,则主要是指阶级。国家、政府、政党等政治活动主体都是由阶级斗争派生出来的。

国家政治权力的行使主权是维护统治阶级的根本利益,因此,政治权力便被概括为一个阶级用以压迫另一个阶级的有组织的暴力。由于政府是代表国家行使政治权力的主要机构,所以政治权力也被人称为“政府的权力”。除此之外,处于国家和政府之外的其他利益集团和社会组织虽然并不拥有最高政治权力,但却可以通过特定的方式影响国家和政府对于政治权力的行使,因此也构成政治权力主体的一部分。

政治权力主体作为一种组织、集团,都是由具有共同利益的个体按一定方式结成的。这样,在一定的组织或集团内,政治权力便区分为对内权力和对外权力两个方面。所谓对内权力,是该组织、集团对其归属成员所具有的权力。由此也就产生了该组织、集团内部各派别、个人围绕着对内权力进行的争斗,形成不同的权力关系。所谓对外权力,则是该组织、集团对其他组织、集团所具有的权力。这就产生了不同利益的组织、集团之间围绕着权力问题而进行的争斗。在阶级社会中,国家似乎是凌驾于社会各阶级之上的最高权力,谁掌握了国家,谁就取得了支配全社会的权力。因此,阶级社会中的阶级争斗都必然以争夺国家最高统治权为基本目标。

在原始社会和未来共产主义社会,政治权力是没有根本利益冲突的各种集团组织力量相互冲突、相互适应,共同维护社会稳定和有序发展的力量和机制,政治权力作为公共权力的公共性显而易见;而在阶级社会,政治权力已为掌握着国家机器的统治阶级所专有,沦落为维护统治阶级根本利益的力量和工具,是一个阶级压迫另一个阶级的暴力工具,政治权力的公共性便异化为阶级性。但是,即使这样,政治权力的公共性也并未泯灭,而表现为:(1)统治阶级对政治权力的使用,总是以国家和全社会的名义来行使的,并且也总是要服从和受制社会整体性发展的需要。(2)统治阶级所行使的政治权力并不全部表现为阶级统治,还包括对全社会公共生活进行组织、调节和治理的功能。

政治权力所要实现的目的,明确地表现为利益。政治权力主体之所以要争取权力,主要目的也就是掌握对于社会资源、财富、价值和权力的分配权,使这种分配符合自身的愿望和利益。这样,政治权力作为一种具有特定方面和强烈功利目的的运动,在其运作过程中,比之于一般权力具有更大的不对称性和不平等性。政治权力作用客体也必然从自身利益和愿望出发,对于权力作用产生这样或那样的反应,即通过自身能动性的发挥,反作用于权力运动方向,造成权力主体能量的损耗,甚至在一定条件下反客为主,改变权力运动的方向。政治权力的实现过程,实际上是权力主体和权力作用客体双方斗争和较量的过程。

政治权力的大小、效能和持续时间,及其实现的程度,既取决于权力主体由其内部结构、成员素质等派生的权力势能的大小,也受制于权力作用客体接受和服从权力主体意志的状况。政治权力一旦实现,也就构成了一定的利益关系格局,为了维护这种利益格局,并使其不断趋于稳定和完善,权力主体又必然要采取一切方法,包括运用国家机器或社会共同体所拥有的物质强制力量,使这种利益格局通过一定的政治法律制度固定下来,并逐步趋于合法化、合理化、普遍化,甚至神圣化。这样,政治权力便上升为一种有组织的规范力量。一般来说,利益格局及其所体现的政治权力关系稳定的程度,往往是社会稳定的内在表现。但是,由于这种利益格局和权力关系只是一种暂时平衡状态,必然时时受到权力主体和权力客体双方力量消长的影响。因而,任何一种体现一定权力关系的利益格局都不可能是永恒的、绝对不变的。

政治权力只是阶级、国家的伴生物,而权力则是人类社会的伴生物。在产生时间上,是先有权力,后有政治权力;在消亡的时间上,则是政治权力消亡在先,权力消失在后。

(三)政治权力的类型与特性

1.政治权力的类型

政治权力主要有以下几种类型:(1)按照政治权力主体和性质划分,可以划分为原始社会的政治权力、奴隶主阶级的政治权力、封建主阶级的政治权力、资产阶级的政治权力和无产阶级的政治权力。(2)按照政治权力主体的组织类型划分,可以划分为社会公共权力、政党权力和政治社团权力。(3)按政治权力主体的层次划分,可以划分为中央权力和地方权力,上级权力和下级权力。(4)按照政治权力的功能划分,可以划分为立法权、行政权和司法权。

2.政治权力的特性

政治权力的特性主要有以下几方面:

(1)权威性。政治权力的行使要得到全体公民的认可,得到法律的授权,因此,政治权力带有一定的权威性。由于政治权力是一种公共权力,反映的是公共意志,受到民意、法律、组织、暴力等支持,所以,其权力行为具有权威性。

(2)支配性。政治权力是一种支配力量,掌握了政治权力,也就掌握了社会的支配力量。掌握了社会的支配力量,也就意味着在社会价值和利益分配中处于优势地位。正由于此,政治权力才成为社会势力展开角逐和斗争的焦点。

(3)强制性。政治权力也是一种要求政治服从的强制力量。它一般通过严密的组织,以行政的、经济的、法律的、军事的等多种手段作为备用,奖励和惩罚是它的基本原则。为了实现政治服从,暴力往往是后盾。正由于此,无政府主义者反对政治权力的存在,因为它驾驭和限制了个人行动;自由主义讨厌政治权力,因为它可能威胁个人自由。

(4)扩张性。政治权力具有自我扩张和膨胀的能力,它的应用边际直到遇到阻力和反弹而不能前进为止。而且,有权力的人几乎总是倾向于滥用权力,所以,“绝对的权力意味着绝对的腐化”。正由于此,限制和约束权力才成为政治学的一个普遍议题。

(5)排他性。政治权力作为一种支配力量,倾向于排除其他权力的介入。政治合作和妥协往往是在权力资源和能力不足的时候才有必要和可能。掌握权力的人,一般也不希望其他权力介入而发生影响;所以,专权既是某些政治领袖个性的结果,也是权力的特性使然。正由于此,合理的制度设计才有了更加重要的意义,而权力之间的制约与平衡才成为防止专权最有效的手段。

(四)政治权力与公权力的不同点

政治权力是统治阶级通过国家暴力工具对被统治阶级进行强制服从的工具和手段。而公权力没有这种强制性特点,它更多体现的是一种民主性集中。

1.政治权力与公权力的本质不同

公权力是建立在公共利益的基础之上的,而政治权力是建立在阶级利益之上的。公民、权力机构与官员之间的关系是:公民将公权力委托给权力机构,权力机构由具体的官员负责实施,对公民负责,受公民监督。在这种多层委托代理关系中公民是公共权力的最终所有者。在人类政治思想史上有代表性的观点有“君权神授论”、“暴力说”、“社会契约说”等。政治权力的行使是高度集权的和单向的,权力的运作脱离公民的监督,处在政治的黑幕之后,成为统治阶级的统治工具。

2.公权力与政治权力的合法性基础不同

合法性有两方面的理解:一是指合乎法律规范和原则;二是指被社会成员所共同认可的价值。马克斯·韦伯认为:“合法性与建立在物质动机、情绪动机或价值合理性动机上的服从愿望不一样,后者不是构成统治的可靠基础,任何统治要巩固它的持久存在,都要唤起对合法性的信仰。”公权力的合法性基础是指被社会成员所共同认可的价值。社会成员把自己的公民权交给得到社会成员所认可和信任的权力机构,由权力机构代理和行使,成员可以监督其权力的运作,一旦权力机构在行使权力时出现重大失误,社会成员可以重新选择他们的权力代理人,公共权力起作用是社会成员普遍认可的价值。而政治权力的合法性基础是合乎法律规范和原则。合法性与法律规范并不存在必然的联系,政治权力的合法性是在国家出现后,有了法律法规等相关原则和规范之后才真正形成和得到保障的,政治权力起作用是看它是否符合国家相关的法律法规。

3.公权力与政治权力的价值取向不同

公权力是全体社会成员的权力,维护的是全体社会成员普遍的基本利益,权力机构所行使的是全体社会成员所交出的权力(/利),它只是社会成员的代理人,公权力的价值取向是全体社会成员的一个基本的价值取向,它代表了全体社会成员在面对和处理各种矛盾、冲突、关系时所持的基本价值立场、价值态度以及所表现出来的基本倾向。政治权力是由部分利益集团或阶级精英所行使的统治其客体的权力,它代表的是其主体的基本利益,其表现出来的价值取向是部分统治精英的价值取向。

4.公权力与政治权力追求的目标不同

公权力所追求的目标是保障全体社会成员的公共利益且让其得到最大限度的保障和提高,促进人类社会文明的进步。而政治权力为一定的统治集团所有,它所追求的目标是在保证社会成员最基本的利益基础上维护社会最基本的稳定,以此最大限度地维护和追求统治集团自身利益的最大化。

5.公权力与政治权力的运行机制不同

公权力的动力机制来自社会公众,政治权力的动力机制来自统治集团内的上级;在运行方式上,公权力必须采取开放运行,政治权力是封闭运行的;公权力的运作透明度远要高于政治权力运作的透明度。在公权力下,公民的利益是公共权力代理机构运作的核心,公民对其满意度评价决定它的命运。在政治权力下,行政科层的等级晋升是政治运行的轴心,赢得上级的满意与欢心决定着官员的政治前途,这种动力机制典型地表现在高度集权的封建政体中。

6.公权力与政治权力的约束机制不同

约束机制就是代理人或管理者依据法律法规、价值取向和文化环境等,对委托人或管理对象之行为从物质、精神等方面进行制约和束缚以使其行为收敛或改变的机制。公权力的约束机制主要由公民、社会、市场和代理机构四方面所组成,公权力的合理运行就是要靠这四方面的相互配合、相互监督,发挥各方应有的作用。在现代民主政制下,法律是约束和规范政治权力最主要的方式,政治权力必须合法存在、依法运行,政治权力的约束机制是法律法规所规定的一套机制。

综上论述,我们可以看出,公权力与政治权力存在着许多的不同。公权力与政治权力虽具有相近性,二者在职能方面是基本相同的,但政治权力是异化了的公权力。

四、国家权力

最典型的公权力是国家权力。国家权力亦称政治权力、公共权力,是统治阶级强迫被统治阶级服从其意志的能力。按照马克思主义的观点,国家产生了就有了国家权力,而在阶级社会,政治权力就是国家权力。

(一)国家权力的内涵

所谓国家权力是统治阶级运用国家机器来实现其意志和巩固其统治的支配力量。它是一种特殊的政治权力,是通过国家政权发生的政治权力关系。其权力的形成来自于国家各机构,因此也可以叫做治权或政府权力。

国家权力是一种大于其他一切社会力量和政治力量,并且对其他力量具有制约性的力量。它是一国所有公共强制力的总称,其核心是广义的政府权力,包括立法权、行政权、司法权等。

人类进入阶级社会后这种公共权力演变为国家权力。与原始社会的公共权力相比较,国家这种公共权力是一种“特殊的公共权力”。恩格斯指出:“国家是以一种与全体固定成员相脱离的特殊的公共权力为前提的。”[5]他强调说:“国家的本质特征是和人民大众分离的公共权力。”[6]就是说,国家这种公共权力是经济上占据统治地位的阶级在政治上对社会其他阶级进行统治的特殊暴力。它形成于社会分工和私有制所产生的私人利益与公共利益的矛盾。正如马克思所说,“正是由于私人利益与公共利益之间的矛盾,公共利益才以国家的姿态采取一种和实际利益(无论是单个的还是共同的)脱离的独立形式,也就是说采取一种虚幻的共同体的形式。”[7]这样,国家这种公权力就可以合法地干涉和约束各种私人利益行为。也正因为公共权力具有如此巨大的威力,所以,当社会少数人掌握国家公共权力为维护自己的阶级利益时,就不得不把自己的阶级利益说成是“公共利益”,并在“公共权力”的名义下合法地强制社会多数人服从自己的统治。毛泽东对我们社会主义国家的公共权力作了这样的说明:“我们的权力是谁给的?是工人阶级给的,是贫下中农给的,是占人口百分之九十以上的劳动群众给的。”[8]

按照马克思主义经典作家关于国家的有关论述,国家是阶级社会中的特殊的公权力,比起原始社会中的公权力来,这种特殊性主要体现在:(1)国家是实行阶级统治的社会公权力组织,它的本质在于阶级统治;(2)国家是按地区来划分其国民的;(3)国家是一种特殊的暴力机器。国家是经济上占有统治地位的阶级为了维护和实现自己的阶级利益,按照区域划分原则而组织起来的,以暴力为后盾的政治统治和管理组织。

国家本质上是一种阶级的统治,但是,在剥削阶级统治的社会,统治阶级为了实现其统治的稳定性和有效性,往往不得不以形式上的中立者和公共利益的代表者的面貌出现,而政府就是实现这种表面上公共性的基本形式。在社会主义社会,国家是工人阶级和最广大人民利益的代表者,在这个范围内,政府是公共利益的代表者和实现者,而运用政府权力谋求特定社会团体或者私人利益,是与政府的这一特性相违背的。由此可见,政府本质上是统治阶级的统治工具。但是,政府的作用必须通过一定的程序和途径,在形式上或者实质上把自己的主张、制度、规则和政策等上升为对普遍的公共利益的诉求,以公共利益的名义或者实际要求来行使权力。

国家与政府的关系体现在:(1)政府是国家最为重要的构成要素;(2)国家的产生以政府的形成为组织标志,政府是实现国家目标最为基本的手段;(3)政府是国家的主权代表和具体形态。

国家与政府的区别主要体现在:(1)政府是国家构成要素之一,而非国家的全部;(2)政府权力受之于国家主权,但是并不等于国家主权;(3)政府的功能是国家功能的体现,但是,政府的功能并不同于国家功能;(4)就组织构成来看,国家是由统治阶级成员和非统治阶级成员共同构成的,而政府的组织构成并不包含非政府的其他社会成员。

政府的权威性是国家的强制性和合法性的有机结合和集中体现。一方面,政府以法律制度为基础,以暴力手段为后盾,具有凌驾于社会之上的普遍强制力,这是国家权力强制性在政府机构方面的具体要求和合法赋予。另一方面,政府又必须得到多数社会成员的认同,只有这样,政府才能有序、有效地进行社会政治统治和政治管理,这是国家权力的政治合法性在政府特性方面的延伸。国家权力特性在政府构成和运行中的这种体现,在实际政治生活中,形成了政府的特有的权威性,即政府权力与其所统治和管理的社会成员之间的命令——服从关系,只有在这种关系中,政府的职能才能得到实现。国家权力具有以下三个基本特征:

第一,国家权力具有特殊的强制性。国家的强制力来源于行使权力的人(国家官吏)和实现权力的强制机关,这种特殊的社会权力是国家机器的核心。

第二,国家权力具有主权性。马克思主义认为,主权就是统治权,它的归属问题,是由国家本质决定的。什么阶级掌握统治权,主权就属于那个阶级。在国际关系中,主权是指一个国家权力的独立性,这种独立性表现在国家具有独立自主地处理对内和对外事务的最高权力。

第三,国家权力具有普遍的约束力。在通常情况下,统治阶级总是通过它所掌握的国家权力,把自己的意志上升为国家意志,使之规范化、条文化,成为人人都必须遵守的行为规则,对全体社会成员都具有普遍的约束力。

(二)国家权力的行使与制约

国家权力是统治阶级运用国家机器来实现其意志和巩固其统治的支配力量,它所表现的最高统治形式是国家主权,它是国家权力的“最终权力”,是一切国家权力的源泉。政府权力来自于国家主权通过法律的合法授予。

国家权力的目标只能是公共利益,而不是国家机关自身利益或是少数特定社会成员的利益,所以作为一种可以左右社会利益分配的力量,国家权力必须要有所制约。所谓国家权力制约就是依宪法和法律对国家权力进行监控和约束,使之在法定的轨道上正常运行。

公权力与国家权力也存在着紧密联系,国家权力是公权力中的从属性权力,是公权力的行使权。国家权力来源于公民共同体的授权,从属于公权力,不能凌驾于公权力之上,国家机关也不能利用手中的权力谋取非法利益。公权力也需要国家权力的规范,例如用法律约束公民的行为,制止越权或缺位等现象。尤其是对于公权力的异化,国家权力就应该予以纠正和制止,以保证公权力的正确实行和公民的利益。

在规范公权力和国家权力的过程中,国家法律起着至关重要的作用。一系列成熟而完善的法律可以有效地划分公权力的边界,规范国家权力的行使,使各项事务都有法可依,有矩可循,从而有力地维护公民权益,使社会利益得到公平分配。而公民意识的增强和公民政治参与的增多以及政府办公的透明化也对公权力和国家权力的正确行使有着强大影响力。当公民的公民意识增强就会更多地关注国家各种权力的运行,并且会要求更合理的社会利益分配,而政治参与的增多会使公民对政府的影响力扩大,从而使民意能得到更好的传达,使国家权力和公权力得到规范。而办公的透明化也使公民能更好地监督政府的工作和国家权力的行使状况,也有利于权力行使的规范化。

第二节 公权力与相关概念的关系

公共权力即公权力。按照卢梭社会契约论的说法,它是公众把自己的自然权利的一部分委托、转让给代表自己利益的人,因而它是公共利益、公共意志和公共力量的代表者。

公权力的拥有者是全体社会成员,而行使者是公共管理者;公共管理者获得的权力是由全体社会成员授权赋予的合法权。

一、权力与公权力

权力与公权力这两个概念在很多情况下存在混用的情形,因为权力本身就具有公共性。从权力概念的起源来看,权力与公共利益的维护是密不可分的。但从另外一个角度来看,与权力相关联的公共利益是具体的而不是抽象的,特定语境下的公共利益的范围是特定的而非泛指的,这就产生了权力所维护的公共利益范围大小的问题。公权力所维护的是最大范围的公共利益,如国家的公共利益、社会的公共利益以及国际社会的公共利益等,因此公权力是权力的一种类型而非权力的全部。

(一)公权力是权力现象历史演进的结果

有了人类社会,就有了权力现象,权力是伴随着人类社会的产生而产生的。如美国学者塞缪尔·亨廷顿所言:“首要的问题不是自由,而是创建一个合法的公共秩序。很显然,人类可以无自由而有秩序,但不能无秩序而有自由。必须先有权威,然后才能对它加以限制。”在权力现象出现早期,权力的公共利益目的这一属性是很明显的,掌握权力的人无权依靠权力主体的身份获得额外的利益,权力的目的必须出于公共利益。进入文明社会以后,权力的使用逐渐偏离了公益目的,这种偏离的原因在于从人类共同体中产生以后,权力对其赖以产生的社会基础就取得了相对独立性,而权力总是掌握在少数人手里,这些掌权者在维护公益的过程中不断地加入个人或少数人的私利,一开始这种私利还以公益作为掩盖,当他们的权力膨胀到足以扼制权力范围内的共同体其他成员的不满和反抗时,权力的公益目的就为私利所取代,或者形式上的公益最终也是为其私利服务的,这个时期的权力就已经完全背离了公益的目的。

权力是人类社会发展到一定阶段才出现的现象,但这种现象一经出现就再也没有消失过。人类社会经过漫长的封建社会以后,从十四至十五世纪欧洲文艺复兴运动以来,人的个性解放被提上了议事日程,追求个人的自由、独立与发展成为一种社会潮流。此后,经过十八世纪欧洲的思想启蒙运动,人类对权力问题的思考和研究不断深化,权力的合法性问题作为一个突出的问题摆在了人类面前,而权力的合法性取决于其目的的正当性,在这种历史背景下,权力的公共利益属性在经过漫长历史演变后最终得以回归。此时的权力已非专制时代的权力,为了将这种权力与专制时代的权力加以区别,权力面前便多了一个“公”字——将其称为公权力,这种名称上的改变寄托了人类对权力的目的性的期待和希望。

(二)公权力是权力的一种特殊类型

启蒙思想家霍布斯、洛克和孟德斯鸠对政治国家和市民社会的二元划分提供了理论基础。霍布斯认为,每个人生来就是自由的,但绝对的个人自由会导致“一切人对一切人的战争”,因此每个人都应当让渡自己的部分自由而建立一个国家机器来维持社会秩序,这个国家机器就是无比强大的“利维坦”。他的理论提示了国家权力既非来源于神授,亦非源自世袭,而是个人自由让渡的结果。洛克则认为,国家权力是以社会为基础的,没有社会的存在,国家权力是无法形成的,因此国家权力应当受到社会的制约;社会是先于国家存在的,因此不是政治国家决定市民社会,而是反过来,是由市民社会决定国家。孟德斯鸠则提出,政治国家产生于市民社会,国家权力应以公益为目的,为了对国家权力进行更有效的制约,国家应当实行分权原则,他在此基础上提出了完整的三权分立的理论——将国家权力划分为立法权、行政权与司法权。

政治国家与市民社会相对分离以后,市民社会获得了相对自由的发展空间。市民社会以追求个人自由和团体发展为目标,这个目标的实现是以社会自治为前提的,它客观上要求政治国家减少对其自治范围内事务的干预。为了将其自治权与政治国家的权力加以区分,因此就将政治国家的权力称为公权力,以与市民社会自治性的私权力加以区别。这种名称上的改变就在国家权力与市民社会的自治权之间确定了一条相对的分界线,它要求公权力应当在有限的范围内行使而非渗透到社会的每一个角落,而且公权力行使的目的也应当是为了促进市民社会更好的发展而非对其作出限制。这个时候的公权力概念除了包括公益目的属性这个特征以外,它还负载了市民社会谋求自治与发展的特殊含义。所以说,公权力是政治国家与市民社会二元分化的逻辑产物。

二、公权力与私权力

公权力是为维护和增进公益而设的权力。它来源于私权力,是私权力实现的手段与保障。公权力包括国家权力和社会权力,社会权力通常表现为社会团体、企事业单位、自治组织等的权力,个人转让私权力的结果可能产生社会权力,也可能产生国家权力。

(一)公权力与私权力的联系

一般认为在社会公共领域私人只有权利,而不能拥有权力,因此只有私权利而没有私权力,权力都应当是“公”的。但当追究公权力的来源时,却发现了私权力的身影。如私力救济就是一种私权力的运用,私力救济与人类社会相伴而生,在国家和法院出现以前,人们完全依靠私力救济解决纠纷。

理性的人们才需要建立国家和社会,通过协商将自己的私权力交出来给公共机构(可能是社会机构,也可能是国家机构)。当交给国家机构时,由国家机关统一行使权力,这时候私权力就转变为国家权力。

每一个人让渡自己私权力的结果是保障了各自的私权利,当每一个人都不再行使私权力的时候,每个人的私权利受到他人威胁的可能性就大大减少了。如果有人破坏“放弃私权力”这一规则而使用私权力,他就是违背契约的人,违约者就应当受罚。

如果说人权因“天赋”而具有一种神圣性,后来产生的国家虽对这些权利作出了一定的限制,但更多的是应给予充分保障的话,那么国家产生之前的个人私权力其实也是“天赋”的,只是这种私权力并不“神圣”,相反祸害多多。国家对这些私权力主要是收编和禁止,只在特殊情况下才允许有限地使用。因此许多国家权力是从私权力转让而来的,私权力一旦转让为国家权力后自己就消失了,我们今天所见到的在公共政治生活领域的权力几乎都是公权力(国家权力或社会权力),在这方面私权力消失的时间已经太长了,或它们目前的存在方式太不正式了,以致我们忘记了它们的存在。

公权力最初总是来自私权力的转让,私权力转让的结果产生了两种公权力系统——国家权力系统和社会权力系统。但从理论上来说,应该是先有社会权力而后才有国家权力,国家权力有一部分直接来源于私权力的转让,还有一部分则来自作为公权力的社会权力的转让。但社会权力并没有全部转让给国家权力,而是保留了相当的部分,形成国家权力与社会权力并存的局面。

在现代社会,私权力基本被排除在公共政治生活领域之外,但在非公共政治生活领域依旧是存在的。如在经济领域,公权力,尤其是国家权力的过多进入是没有必要,甚至是有副作用的,一切社会资源由国家垄断并不利于社会的经济发展。[9]

政治国家与市民社会的二元划分为私权力的产生奠定了基础。政治国家的权力体现为一种典型的公权力,而建构于市民社会基础之上的权力与公权力相对而言则可称为私权力。私权力是相对于公共权力而言的,是自律的社会组织和个人掌握和行使的治理私人事务的权力,它包括社会公共权力与财产权利。

私权力包括广义与狭义两种情况,广义的私权力包括两种类型,一种类型是“私人的权力”,具体指私人行使其私权利所产生的外部效果,如房屋主人对擅自闯入其住宅的第三者实施驱逐行为;另一种类型是“私团体权力”,如律师协会对违纪的律师进行处罚。狭义的私权力只指后一种类型。私权力与“以权谋私”——以私人利益为目的而行使公权力是不同的,以权谋私的实质为“公权私用”,是权力异化的一种体现,这种权力不是规范意义上的私权力。

市民社会以充分自治为其基本特征,这种自治不是抽象的而是具体的。市民社会的自治不是指总体性的自治(总体性的自治实际就是政治国家权力本身),是以其自治的分散化为特征的:与政治国家权力只允许在主权前提下存在一个整体性的治权相比,市民社会的自治权是高度分散的各个具体社团自治权的集合。这种分散化实际是避免国家权力过多介入的一种保护性措施:分散化系以专业化和团体化为基础,专业化可以筑起某种技术屏障以防止公权力的随意进入;而团体化则可以使自治体在与国家权力对话的过程中获得比个体更大的力量,从而在一定程度上弥补对话过程中公权力与私权力力量对比上的巨大差距。

(二)公权力与私权力的区别

自治体的私权力与国家的公权力都是权力的一种表现形式,但它们之间也存在着一些明显区别,这些区别主要表现在以下方面:

1.权力产生的基础不同

公权力产生的基础比私权力更加广泛,一般意义上的公权力指国家权力,按照卢梭的观点,这种公权力是在全民达成的“社会契约”的基础上形成的,因此它的基础延伸到主权所辖的所有区域;而私权力则是市民社会分散自治的产物,它的产生以一定的范围为限——取决于自治体本身的范围,而这种范围无论扩展到多大的范围,它都应当以主权所辖的范围为限,因此自治体的范围永远小于主权所辖的范围。私权力产生于自治体,而自治体从其产生和发展来看是有一定的时限性的,当自治体不存在时,建立于自治体基础上的私权力也就消失了。国家公权力则不同,在一个相对的时空范围内,一个特定的国家是可以永续存在的,因此公权力也是可以永续存在的。

2.权力所维护的利益的范围不同

公权力所维护的公益从理论上看为主权所辖范围内所有人的利益,而私权力所维护的公益则以自治体的组成人员的利益为限,因此其维护的公益的范围比公权力要小。正是在这个意义上,自治体的权力相对于公权力而言类似于一种私权力。因为私权力维护的利益的范围是有限的,对公权力所维护的近似于无限的公益而言,私权力所维护的利益看起来像是一种“私利益”,或者说是私利益的集合。

3.权力的效力范围不同

公权力的效力范围及于主权所辖范围内的所有领域,当然也包括市民社会的所有自治体在内;而私权力的效力则局限于自治体范围内,一般情况下不涉及到自治体以外的相对人,只有在特殊情况下,私权力的效力才会及于自治体以外的相对人——私权力的效力产生了某种外部性。如学校将学生开除的行为,开除权是学校的私权力,但是这种权力所产生的效果外溢到学校所处的社会——学校与社会是相对分离的,学生被开除后必然进入社会领域。私权力产生外部性以后,就有可能与公权力发生冲突,这就需要采取必要的措施来解决它们之间的冲突,以保持私权力行使的有效性和公权力所维护的公共利益的最高性。

(三)公权力对私权力的边界

私权力是自治体的一种自治性的权力,这种权力对公权力而言具有一种相对的独立性。与公权力来源于私权利具有相似性的是,私权力同样也是来源于私权利,只不过这种私权利仅以自治体成员的私权利为限。由于公权力与私权力的来源具有相似性——他们均来源于私权利,因此公权力与私权力存在某种程度的重叠——来源于同一部分私权利的公权力与私权力是重叠的。由于存在这种重叠的情形,因此公权力与私权力的边界是一种相对边界——私权力包含在公权力之中。从这个角度看,私权力这种自治性的权力是相对于公权力的自治:在公权力所辖的广大区域内划出一块区域,在这一小块区域内实行某种程度的自治。由于这一小块区域置身于范围更广的公权力的范围内,因此私权力这种自治权是一种相对的权力,它需要以公权力的存在为基础和依托。

公权力与私权力的边界体现为公权力对私权力自治范围内的事务不得介入,强行介入则超越了公权力对私权力的边界。自治体内的事务一般都具有行业性和专业性的特点(如学校以教学为主,律师协会以法律服务为主,会计师协会以会计业务为主等等),对于这种行业性和专业性都很强的事务,自治体对其有充分的管理权,公权力对于这些属于自治体自治范围内的事务应当禁止介入,即公权力对私权力行使自治权的行为应当给予应有的尊重。

公权力在以下三种情况下可以介入私权力的范围。第一种情况是私权力的行使产生了外部负效应。这种情况是指私权力的行使对自治体本身带来了利益,但这种利益的取得是以损害自治体以外的社会整体的利益为代价的。例如在商业竞争中,某服装协会要求协会内的所有企业以低于成本价的价格销售商品,以求在短期内占领市场,为以后的垄断定价奠定基础。这一行为从服装协会这个自治体本身来看,商品定价权是其行使自治权的一种表现形式,但该定价行为会产生明显的负效应——这种行为违反了反不正当竞争的相关法律规定,会对行业内的其他企业带来损害。在这种情况下,公权力需要及时介入,通过适当干预使商品价格回复到正常价格的轨道上来,以维护整个公权力范围内良好的商业秩序。第二种情况是当自治体内部出现了其私权力无力解决的问题时,公权力需及时介入以维护自治体本身的秩序,进而维护整个社会秩序。如当自治体内部出现刑事犯罪时,由于受自身权力类型和权力行使手段的限制,自治体本身是无法对这类行为进行处罚的,这时公权力的介入就是完全必要的。第三种情况是当自治体的私权力出现了侵犯自治体组成成员的私权利,而自治体内部未能对私权利主体提供有效救济时,公权力的介入也是必要的。由于私权力本身也是一种权力,因此私权力像公权力一样,也存在侵犯私权力的可能性,特别是对自治体成员而言,这种侵权的可能性更容易发生。例如律师协会出于非正当目的吊销某一律师的执业证,这个律师当然可以在律师协会内部进行申诉,但当其在内部的申诉都被一一驳回时,这时就有必要启动外部公权力对其予以救济。

三、公权力与公权利

公权力的相对为公权利,也就是公共机关的公权力之施与对象,在受力之时,得为自己主张一定利益的法律上之权利,称为公权利。此公权利如源于防止公权力行使造成侵害时,则称为防御性公权利。

(一)权力与权利

权利是权利主体能够作出或不作出一定行为,或者要求他人作出或不作出一定行为的能力或资格。权利总是与一定的主体相联系的,离开了特定的主体,权利也就不存在了。权利首先是一个个体性的概念,是指人所享有的具体的权利;其次权利是一个集合性的概念,是指组成特定的团体的个人权利的集合。

权力与权利的区别,具体来说有以下几方面:

(1)就主体的享有而言,公权力不是与个人联系在一起,公权利总是与特定的个人相联系。

(2)就概念的性质而言,公权力是主客体的概念,公权利是主体性概念。

(3)就来源而言,公权力是授予的,公权利是应得的。

(4)就目的而言,权力的目的是服务于社会利益而不是主体的利益,权利永远都是主体应得的利益。

(5)就性质而言,权力是公权,权利是私权。

(6)就约束而言,权力受权利约束,权利与义务对等。

个人作为权利主体必须在一定的社会中才能生存,而“人是一切社会关系的总和”,因此处在一定社会中的人既具有自然属性又具有社会属性;同时人还是“天生的政治动物”——人还具有政治属性。人的政治属性体现在人要么主动参与政治活动而使自己置身其中,要么身不由己地被迫卷入政治活动而被打上政治化的烙印;无论采取哪一种方式进入,处在社会中的人是无法逃离政治对他的影响的。

由于人同时具有政治属性、社会属性和自然属性,因此人的权利也可依此分为政治性权利、社会性权利与自然性权利。自然性权利是最基本的权利,它主要指生命权及以生命权为依托的自由权与平等权;社会性权利是指社会应当对个人提供的一种保障,它包括经济权利、文化权利等内容;政治性权利则是指个人参与政治生活的权利,如选举权、表达自由权、结社权等。对于集体性权利而言,由于其权利主体——社会自治体并不具备个人才具有的自然属性,因此集体性权利主要包括社会性权利与政治性权利两大类,而每一类集体性权利其具体内容与个人的权利并无实质差别,它们之间的差别主要表现在权力主体的不同上。

在国家与社会的一体化发展为政治国家与市民社会的二元分离以后,权利也根据其属性的不同而分别对应于不同的领域:社会性权利和自然性权利对应于市民社会,更多的体现为一种自治性的权利;而政治性权利则对应于政治国家,更多的体现为一种参与性的权利。

由于这种参与性的权利直接对应的是公权力,因此这种权利也被称作公权利。

公民的公权利主要内容是宪法确认的各种政治权利,是对应于国家公权力。它体现公民与国家之间的关系,公权利又是对抗公权力的武器,是人民和公民以及社会组织以公权利制衡国家公权力的主要凭借。

(二)公权力与公权利之间的关系

1.公权力与公权利之间权力义务具有对应性

公权力与公权利的权力(权利)主体和义务主体具有对应性:公权力的义务主体即为享有公权利的人;反过来也是一样,公权利的义务主体即为行使公权力的人。公权力与公权利是一组相对应的公法概念,它们作用的领域主要为公共领域。在国家与社会一体化转变为二者相对分离的二元化格局的时候,按政治国家与市民社会两分法,马克思把宪法上的人概括为“私人”与“公人”的双重身份和人的“私权利”(private right)与人的“公权利”(public right)的双重权利。由于私权利与公权利的义务主体指向不同的对象——私权利的义务主体为公权力机关以外的第三人;公权利的义务主体则直接指向公权力机关,因此对公权利的保护和救济途径也不同于私权利。“所谓私权,只是存在于私人相互间的权利,国家对之处于第三者的关系。反之,若为公权,国家或公共团体本身居于当事者或义务者的地位。因此,国家对人民权利的保护方法,因公权或私权而有显著的差异。”

2.公权利的存在是产生公权力主体的基础

现实中的公权力总是由少数人来行使的,这些少数人是如何产生的,这是研究公权力需要解决的基础性问题。在古代雅典民主社会里,执掌权力的公民大会是在所有成年男子中通过抽签的方式产生的,公民大会的成员通过轮流的方式担任领导职务,这是一种通过直接民主产生公权力主体的方式。直接民主制是现代民主制的雏形,是最彻底、最直观的民主形式,但这种民主形式只适用于规模较小、人口较少的国家,在地域辽阔、人口众多的国家产生以后,直接民主制就无法实施了,这时候直接民主制就转化成了间接民主制。间接民主制的主要形式是代议制民主,在这种民主模式下,公民无需参与每一次具体的政治活动,而是通过选举产生自己的代理人,通过代理人来行使自己的民主权力,这些代理人所组成的团体就是议会。在实行议会制的国家,议会以外的其他权力机关的组成人员都由议会产生,并对议会负责,而议会成员则对选民负责。在实行总统制的国家,总统由选民直接选举产生,并对选民负责,总统制国家仍然存在议会,总统以外的其他执掌公权力的人也须由议会产生。选举权是公民的一项基本的公权利,公权利主体通过选举这种民主形式产生公权力主体,在现代西方民主制社会中,凡是未通过民主选举这种方式而产生的公权力主体都是不具有合法性的。

3.公权利对公权力具有制约作用

公权利主要体现为一种政治参与权,这种参与权具体可分为选举权、罢免权及参政议政权等。选举权是产生公权力主体的一种重要方法,通过行使选举权,公权利主体直接参与到决定公权力主体的过程中去,从而使自己的意志通过选举进入公权力领域。在公权力行使过程中,公权利主体并非只是简单的公权力的义务主体,这种特殊的义务主体一方面接受公权力的支配和控制,另一方面又通过参政议政这条途径对公权力行使者产生影响,使其行使权力的行为受到监督,以避免公权力的行使偏离维护公共利益的轨道。由于公权力主体实行任期制而非终身制,因此公权力主体自始至终面临着“选举压力”:如果权力行使不当或政绩不佳,在下一轮选举中将面临被淘汰的危险。正是由于这种压力的存在,公权力行使者就不得不在行使权力的过程中时刻注意做到以公益为先,并且努力追求最佳政绩,以求在下次选举时能取得优势。选举权的作用只有在再次举行选举时才能显现,而罢免权则可弥补选举权的不足:对于那些严重背离公权力运行准则的权力主体,公权利主体可随时行使罢免权剥夺其职务,而不必消极忍耐到再次选举时才作出选择。

四、公权利与私权利

从性质上看,权力可划分为公权力与私权力;与此相对应,权利也可划分为公权利与私权利。私权利是公权利的对称。

权利是为社会或法律所承认和支持的自主行为和控制他人行为的能力,表现为权利人可以为一定行为或要求他人作为、不作为,其目的是保障一定的物质利益或精神利益。权利属于社会全体成员及国家公民,是他们生活中时时依赖、不可随意剥夺的生存活动基础。因此权利所涉及的首要范围是个人及私人的生活领域,是由个人所结合成的社会生活层面。正是在此意义上,西方国家史有“私权利”之称。“私权利”的英文为Private right,意指个人权利,因与“公权”或“公权力”(public power or state power)相对应,具有“私人”性质,故常被称为“私权”或“私权利”,它涵盖了一切不为法律明文禁止的个人行为。

权利按其属性可划分为政治性权利、社会性权利和自然性权利,其中政治性权利更多的体现为一种公益性质,因此政治性权利也被称作公权利;而社会性权利及自然性权利更多的是以权利主体本身的利益为出发点,表现出某种“私”的特点,因此这两类权利又被称为“私权利”。私权利与公权利一起,构成一个完整的权利体系。

私权利较为复杂,有法定权利,也有纯属于由个人支配而还未上升为法律的权利。所以,私权利由两部分组成,即法定权利和非法定权利。法定私权利受到宪法和法律所确认、规定和保护,通称为公民权利或宪法权利、法律权利。

私权利与公民权利不同,公民权利同宪法权利、法律权利是同等概念,是宪法和法律确定和保障的公民应当享有的权利,因此又称为法定权利。

(一)权利观念的发展

权利,是指某人或某一群体所享有的从事某种行为的资格或正当性。在常见的讨论中,权利一般被分为法律权利和道德权利。前者被归结为正式的法律和行为规则,具有强制性;后者被认为是一种道德的主张或哲学观点。人权和早期的自然权利,均属于道德权利的范畴,尽管现在也经常被引申为国际法和国内法的内容。

对权利的基本划分(即法律权利和道德权利的划分)包含了两个不同的角度:积极的权利观念和消极的权利观念。(1)消极权利观念划出一个行为不受限制的领域,约束他人,尤其是约束政府不要侵占“我”的领地,那是“我”的权利范围。自由主义者所鼓吹的公民自由如言论自由等,多属于这种权利观念。这种权利观念在实践上要求政府和我们的同类不要干涉我们,让我们自己好生待着。(2)积极权利观念要求别人,特别是政府给我们提供资源和支持,因而要求政府和我们的同类要对我们承担责任。社会和福利方面的权利,如受教育权利、社会受益等权利,多属于这个范畴。这种积极的权利观念在实践上要求政府承担更大的社会责任,提供服务,保障社会资助。

从历史的角度看,国际范围内权利观念的发展经历了三代:

第一代权利,是指传统的自由权和公民权,如宗教宽容,免受专制逮捕,自由言论、自由选举等权利。

第二代权利,是指社会经济权利,如受教育权利,居住、健康、选择职业和保持最低生活标准的权利(这被认为是较为激进的主张,但基本上还属于个人权利观念的范畴)。

第三代权利,是指向社团和群体,包括少数民族语言权、民族自治权、维持整体环境和经济发展权等。如果说第一和第二代权利基本属于个人权利观念范畴,那么,第三代权利则过渡为团体权利观念。

(二)私权利与公权利的差别

私权利与公权利除了在性质上存在差异外,它们之间还存在以下差别:

一是私权利是一种自足的权利,而公权利则需要具备其他相关的条件才能实现。私权利是人的最基本的权利,是人权的核心部分,这种类型的权利不需要以其他的条件为基础,只要是人,就应当具有这种权利,因此在这个意义上它是无条件的;公权利则需在人类共同体已经形成,公权力产生成为必要的情况下才出现的,它的存在需以公权力的产生和存在为前提,没有公权力,公权利的存在也就没有必要了。

二是私权利是公权利的基础。私权利是维持人的生存和发展的基本权利,而公权利则是个体参与政治活动的权利,这种政治活动的参与需以权利主体自身的生存和发展为前提,没有私权利,公权利主体也就不可能存在了。同时公权利也受到了私权利的某种制约,在权利主体本身的生存和发展问题还未得到有效保障的情况下,这些权利主体是无法充分地行使其公权利的。

三是私权利是公权利的目的。公权利的行使有目的性的,这个目的就是为了私权利更好地实现。国家权力的行使不得违背人民的意志和利益,立法机关不得制定有损于人民利益的法律,政府机关及其官员不得做有悖于人民利益的事,国家权力运用的唯一目的是人民的福利。由于私权利本身存在直接的救济权——民法上的侵权责任和违约责任,这种救济权并不需要通过公权利的行使这个途径来实现,因此公权利对私权利的维护是通过一种间接途径来体现的。公权利一方面在有关社会利益分配的立法和政策制定过程中反映权利主体的利益需求,另一方面也通过政治参与不断寻求私权利存在和发展空间,并且为私权利寻求更全面的权利保障措施。

(三)西方的公民权利首先表现为政治权利

私权即指公民权利。公民权利首先表现为政治权利。政治权利是根据宪法、法律的规定公民参与国家政治生活的权利。公民权利的外延大于政治权利的外延,是指根据宪法、法律的规定公民享有参与公共社会生活的权利。其中,对国家政治生活的参与是公民权利的首要内容。

政治权利,一般指公民在政治生活中所享有的权利,主要包括政治自由(如言论、集会、结社自由等权利)、政治参与(如选举权和被选举权等)和社会平等(如种族、民族、性别、教育等方面平等权利以及平等享有社会福利的权利)等三个方面的权利。

政治权利的内容,在早期关于人权的若干历史经典文献中就有明确体现,这些文献包括1679年英国的《人身保护法》、1689年的《权利法案》、1776年美国弗吉尼亚州的《权利宣言》、1776年《美国独立宣言》、1789年法国《人权宣言》等等。当前,各国对于政治权利的规定主要见之于国家的宪法中。

在不同的国家、不同的社会历史发展阶段,政治权利有不同的内容。当今世界,宪法和法律规定的公民政治权利主要包括:

一是自由权。各国宪法和法律所规定的公民自由权利既涉及政治方面,也涉及非政治方面。一般来说,公民自由权主要包括:

(1)人身自由。公民不受随意性逮捕、拘留和其他非法人身侵犯。同时公民被捕后应在规定期限内受到审查或审讯。

(2)言论自由。其中包括以口头、书面或其他形式发表自己言论的自由,如言论、出版、著作、新闻等自由。

(3)通信自由。一般指公民的通信秘密不受侵犯,不受当局随意检查。

(4)集会自由。指公民以一定形式进行临时性集会而表达自己的意志、意愿或商讨特定问题的自由,其中包括各种地点、各种形式的集会。

(5)结社自由。主要指公民结合成某种确定的组织以实现特定目的的自由。

此外,对公民自由权的规定还包括迁徙自由、罢工自由等等。

二是平等权。公民平等权,主要是指公民在法律面前人人平等,意即公民受到法律的平等保护,公民触犯法律时受到同等的惩罚性对待,公民同等地具有遵守法律的责任。此外,在政治活动中公民资格、机会的平等,尤其是一人一票的权利,也体现着这种政治平等。

三是民主权。各国宪法和法律规定的公民民主权利主要体现在公民的参政权上。参政权,是指公民参与社会政治生活的权利,主要包括选举权、创制权、复决权和罢免权。

(1)选举权包括选举权和被选举权。选举权是指公民按照法定程序推选他人担任政治职位的权利;被选举权是指公民被他人推选担任政治职位的权利。

(2)创制权主要指公民的立法提案权。

(3)复决权是指公民投票表决立法草案的权利。

(4)罢免权是指公民依法罢免国家官吏的权利。

我国公民享有的民主权利,主要包括选举权和被选举权、监督权、批评和建议权、检举权、申诉和控告权、民主管理企事业单位的权利。[10]

五、公权力与私权利

宪法、法律授予公共机关管理社会的职权是公权力;授予公民的个人权利是私权利。公权力与私权利不同,公权力必须行使,不可以放弃。无疑,公共机关的权力是公权力,公权力包含了义务和责任,公共机关必须要尽一切的力量保证完成。相反,不依法行使职权,就是不履行义务,就是失职,应追究相应的法律责任。

“私权利”这一概念与“公权力”相对立,是个人权利的代称,“通常是指以满足个人需要为目的的个人权利”。

公权力可成为职权,相应的,其与职责相连。因公权力具有强烈的扩张性,公权力必须受到法律的严格控制,即法无明文皆禁止。私权利与公权力相比具有弱势的特点,法律必须穷尽一切保护私权利,即法无明文皆自由。

公权力与私权利的关系是所有权力与权利关系中最核心的部分,也是其他一切权力与权利关系的出发点和最终归宿。

公权力是相对于统治者、公共机构和社会组织而言的,私权利是相对于个体而言的,二者存在着一种内在的、对立统一的辩证关系。

(一)公权力来源于私权利

权利是权力的本源,即无权利便无权力。按照自然法的观点,权利是先于权力而存在的,私权利也是先于公权力而出现的,公权力实际是私权利的一种让渡和转化,没有私权利,公权力也就不存在了。

在民主和法治社会,国家的一切权利属于人民,公民权利是国家权力的源泉,国家(国家机构)的权力是由人民赋予的,是人民委托出去的;国家权力的配置,行使国家权力的机构的设置及其运作方式和程序,国家核心官员的产生,都是公民行使权利的结果。不是权力“创造”或“批准”权利,而是权利“创造”和“批准”了权力。权力来源于权利的背后是人民的利益高于一切,人民的利益是国家一切活动的目的和源泉。

我国是由人民选举自己的代表,组成权力机关——人民代表大会,由人民代表大会授予政府以权力,这就展现出了权利(人民的选举权以及其他各项应予保障的权利)产生出权力的真实过程。“公民权利是国家权力的基础,国家权力是公民权利的保障。权利不是来自于国家的恩赐,而是国家权力存在的合法性依据。”[11]也正是从这个意义上来讲,权利应当是权力的本源,权力是巩固、捍卫权利而存在的,没有了权利,权力也就失去了存在之必要。

(二)私权利是公权力行使的最终目的

公权力的行使必须出于公共利益,否则就会出现公权力的异化,这是不言而喻的。这里的公共利益并不是抽象的,它是由个体利益组成的集合体,离开个体利益的公共利益是不存在的。个人权利是公共权力正当性的根据,公共权力的行使也应当以扩展个人权利为目的。公共利益有形式上的公共利益与实质上的公共利益之分,形式上的公共利益实际上并不是以个人利益为基础的,这种公共利益只是一种名义,目的是为了掩盖公权力背后的私人利益,是公权力异化的一种表现;实质上的公共利益才是真正建立在个体利益之上的利益,基于这种利益的公权力才具有正当性。公权力的目的是为了保障私权利。

(三)公权力的运行和私权利的行使遵循不同的规则

“权力法定”是公权力运行的规则,公权力机关不享有法定权力之外的权力,超出法律规定的权力是无效的权力;而私权利则实行“法无禁止即自由”的原则。私权利在本质上是一种自由权,这种自由权是一直存在的,而并非制定法所授予,制定法只能在出于公共利益需要的情况下才能对私权利的行使作出某些限制。即对于公权力,法不授权不得行,法有授权必须为;对于私权利,法无禁止皆权利,法无禁止不得罚。同时,使两者达到平衡、和谐。

“法无授权不可为,法不禁止即自由”,是一句法谚,源于十七、十八世纪的西方,是卢梭《社会契约论》、孟德斯鸠《论法的精神》的相关表述与延伸,现已成为法治国家通行的法律原则。所谓的法无授权不可为,是针对国家公权力的行使,指国家公权力的行使必须经过法律授权。法不禁止即自由,则针对公民权利的保护,指公民的行为无法律禁止皆不违法。

需要强调的是,只有实现了公权力的“法无授权不可为”,才能更好地实现私权利的“法无禁止即自由”。由于公权力掌握着强大的国家机器,所以常常会自觉不自觉地倾轧私权利;由于私权利相对弱势,因此也常常不敢伸张正义。

作为一个公民,他不但可以大胆地运用自己的权力(法无禁止即自由),还可以勇敢地监督政府(法无授权不可为)。对政府而言,不但要谨慎运用手中每一份权力(法无授权不可为),还必须尊重公民每一份权利(法无禁止即自由)。

公权力与私权利分属政治国家与市民社会,在这个两种社会相互交融的时代,二者的关系也错综复杂,不断纠合、对峙与妥协,而受到的重视也有所区别。分开来看,公权力一直有国家强制力进行保障,而私权利虽然有一定的权利,也有法律予以保障,但是与公权力冲突时就不如公权力的保障有力,很容易被架空而受到损害。私权利需要公权力对它的行使进行保障,但当公权力运用不当时,就有可能对私权利产生危害和侵犯。

设立国家权力的目的,国家权力自身的价值,均在于为权利服务,即服务于人民的利益,维护正义;保障自由;防止侵权;惩恶扬善。权力服务权利,不仅是要防止对权利的侵害,而且更重要的是为权利的行使和实现创造条件,并随着经济、政治和文化的发展,不断承认更多的权利。权力服务于权利也意味着服从于权利,不服从权利也就不可能服务于权利。

国家权力是私权利的后盾,即无权力的保障便无从享受权利。权利虽然是权力的源泉和基础,但是,作为人们相互之间的认可和承诺,又是非常脆弱的,最易受到来自外界的侵害。因此,个人权利离开了国家强制力的保障难以实现。总之,国家权力的配置和运作,只有为了保障主体权利的实现,协调权利之间的冲突,制止权利之间的相互侵犯,维护和促进权利平衡,才是合法的和正当的。