书城法律2018国家法律职业资格考试辅导用书·司法考试真题阶梯式三轮疯狂集训(2002-2017):民法(含
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第2章 2017年

初阶

1.甲、乙二人同村,宅基地毗邻。甲的宅基地倚山、地势较低,乙的宅基地在上将其环绕。乙因琐事与甲多次争吵而郁闷难解,便沿二人宅基地的边界线靠己方一侧,建起高5米围墙,使甲在自家院内却有身处监牢之感。乙的行为违背民法的下列哪一基本原则?(2017/3/1)

A.自愿原则

B.公平原则

C.平等原则

D.诚信原则

【详解】民法的基本原则是效力贯穿民法始终,对各项民法制度和民法规范起统率和指导作用的基本原则,对民事立法、民事行为和司法均有指导意义。依我国《民法总则》第5-7条的规定,自愿原则是指民事主体从事民事活动,应当按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系;公平原则是指民事主体从事民事活动,应当合理确定各方的权利和义务;平等原则是指民事主体在民事活动中的法律地位一律平等;诚信原则是指民事主体从事民事活动,应当遵循秉持诚实,恪守承诺。本题中,乙因琐事与甲多次争吵而郁闷难解,便沿二人宅基地的边界线靠己方一侧,建起高5米围墙,使甲在自家院内却有身处监牢之感,这属于违反诚信原则的行为,故D为正确选项。答案:D

2.肖特有音乐天赋,16岁便不再上学,以演出收入为主要生活来源。肖特成长过程中,多有长辈馈赠:7岁时受赠口琴1个,9岁时受赠钢琴1架,15岁时受赠名贵小提琴1把。对肖特行为能力及其受赠行为效力的判断,根据《民法总则》相关规定,下列哪一选项是正确的?(2017/3/2)

A.肖特尚不具备完全的民事行为能力

B.受赠口琴的行为无效,应由其法定代理人代理实施

C.受赠钢琴的行为无效,因与其当时的年龄智力不相当

D.受赠小提琴的行为无效,因与其当时的年龄智力不相当

【详解】(1)依《民法总则》第18条第2款的规定,16周岁以上的未成年人,以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为能力人。本题中,肖特16岁便不再上学,但其以演出收入为主要生活来源,有被视为完全民事行为能力人的可能,而A选项“肖特尚不具备完全的民事行为能力”的表达太过绝对,故排除A选项。

(2)依《民法总则》第20条的规定,不满8周岁的未成年人为无民事行为能力人,由其法定代理人代理实施民事法律行为,故本题中,肖特7岁时为无民事行为能力人。依《民法总则》第144条的规定,无民事行为能力人实施的民事法律行为无效,故肖特7岁时受赠口琴1个的行为属于无效民事法律行为。由此,本题选项B“受赠口琴的行为无效”的说法正确,当选。

(3)依《民法总则》第19条的规定,8周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人,实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认,但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。所以肖特在9岁时和15岁时均属于限制行为能力人。依《民法总则》第145条的规定,限制民事行为能力人实施的纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为有效;实施的其他民事法律行为经法定代理人同意或者追认后有效。本题中,肖特9岁时受赠钢琴1架,15岁时受赠名贵小提琴1把,均属于限制民事行为能力人实施的纯获利益的民事法律行为,故均为有效。由此可知,本题C、D选项的说法均不正确,不选。答案:B

3.齐某扮成建筑工人模样,在工地旁摆放一尊廉价购得的旧蟾蜍石雕,冒充新挖出文物等待买主。甲曾以5000元从齐某处买过一尊同款石雕,发现被骗后正在和齐某交涉时,乙过来询问。甲有意让乙也上当,以便要回被骗款项,未等齐某开口便对乙说:“我之前从他这买了一个貔貅,转手就赚了,这个你不要我就要了。”乙信以为真,以5000元买下石雕。关于所涉民事法律行为的效力,下列哪一说法是正确的?(2017/3/3)

A.乙可向甲主张撤销其购买行为

B.乙可向齐某主张撤销其购买行为

C.甲不得向齐某主张撤销其购买行为

D.乙的撤销权自购买行为发生之日起2年内不行使则消灭

【详解】(1)依《民法总则》第149条的规定,第三人实施欺诈行为,使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为,对方知道或者应当知道该欺诈行为的,受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。本题中,甲对乙实施欺诈,使得乙信以为真,以5000元买下齐某的石雕,故受欺诈方乙可向合同的另一方当事人齐某主张撤销其购买行为。故A选项说法错误,而B选项为正确选项。

(2)依《民法总则》第148条的规定,一方以欺诈手段,使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为,受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。本题中,甲曾因为被齐某欺诈以5000元从齐某处买过一尊石雕,发现被骗后即和齐某交涉,故受欺诈方甲可与其合同的另一方当事人齐某主张撤销其购买行为。故C选项说法错误。

(3)依《民法总则》第152条的规定,当事人自知道或者应当知道受欺诈之日起1年内可以行使撤销权,故本题中D选项中“乙的撤销权自购买行为发生之日起2年内不行使则消灭”的说法错误。答案:B

4.庞某有1辆名牌自行车,在借给黄某使用期间,达成转让协议,黄某以8000元的价格购买该自行车。次日,黄某又将该自行车以9000元的价格转卖给了洪某,但约定由黄某继续使用1个月。关于该自行车的归属,下列哪一选项是正确的?(2017/3/5)

A.庞某未完成交付,该自行车仍归庞某所有

B.黄某构成无权处分,洪某不能取得自行车所有权

C.洪某在黄某继续使用1个月后,取得该自行车所有权

D.庞某既不能向黄某,也不能向洪某主张原物返还请求权

【详解】(1)依《物权法》第25条的规定,动产物权设立和转让前,权利人已经依法占有该动产的,物权自法律行为生效时发生效力,此所谓简易交付。本题中,庞某有1辆名牌自行车借给黄某,在借给黄某使用期间,又与黄某达成转让协议,黄某以8000元的价格购买该自行车,即在该自行车所有权转让黄某前,黄某已经依借用合同占有该车,所以自行车所有权自庞某与黄某达成转让协议时庞某完成交付,黄某取得该自行车的所有权,当然黄某此时对该自行车也取得处分权。由此可知,A、B选项说法均错误。

(2)依《物权法》第27条的规定,动产物权转让时,双方又约定由出让人继续占有该动产的,物权自该约定生效时发生效力,此所谓占有改定。本题中,黄某取得该自行车的所有权后,又将该自行车以9000元的价格转卖给了洪某,但约定由黄某继续使用1个月,即该自行车所有权由黄某转移至洪某后,双方又约定由出让人黄某继续占有该车,但自行车的所有权自双方约定生效时就发生移转。由此可知,C选项说法错误。

(3)综上,因为黄某将自行车转让给洪某是有权处分,而洪某由此也自黄某处取得该自行车的所有权,所以庞某既不能向黄某,也不能向洪某主张原物返还请求权。D选项说明正确。答案:D

5.陈老伯考察郊区某新楼盘时,听销售经理介绍周边有轨道交通19号线,出行方便,便与开发商订立了商品房预售合同。后经了解,轨道交通19号线属市域铁路,并非地铁,无法使用老年卡,出行成本较高;此外,铁路房的升值空间小于地铁房。陈老伯深感懊悔。关于陈老伯可否反悔,下列哪一说法是正确的?(2017/3/10)

A.属认识错误,可主张撤销该预售合同

B.属重大误解,可主张撤销该预售合同

C.该预售合同显失公平,陈老伯可主张撤销该合同

D.开发商并未欺诈陈老伯,该预售合同不能被撤销

【详解】依《民法总则》第147条、第148条以及第151条的规定,基于重大误解实施的民事法律行为,行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销;以欺诈手段,使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为,受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销;一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形,致使民事法律行为成立时显失公平的,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。本题中,陈老伯在考察楼盘时,销售经理介绍周边有“轨道交通19号线”,并未表述为“地铁”,不构成欺诈;陈老伯误以为轨道交通19号线属于地铁,是误解,但这不属于对购买房屋这个买卖行为的误解,不构成可以撤销合同事由中的认识错误;此外,尽管铁路房的升值空间小于地铁房,但题面并未提供销售方利用陈老伯缺乏判断能力的情形,所以也不构成显失公平。综上,本题中A、B、C选项说法均错误,D选项为正确选项。答案:D

6.关于下列成果可否获得专利权的判断,哪一选项是正确的?(2017/3/15)

A.甲设计的新交通规则,能缓解道路拥堵,可获得方法发明专利权

B.乙设计的新型医用心脏起搏器,能迅速使心脏重新跳动,该起搏器不能被授予专利权

C.丙通过转基因方法合成一种新细菌,可过滤汽油的杂质,该细菌属动物新品种,不能被授予专利权

D.丁设计的儿童水杯,其新颖而独特的造型既富美感,又能防止杯子滑落,该水杯既可申请实用新型专利权,也可申请外观设计专利权

【详解】(1)依《专利法》第25条的规定:“对下列各项,不授予专利权:(一)科学发现;(二)智力活动的规则和方法;(三)疾病的诊断和治疗方法;(四)动物和植物品种;(五)用原子核变换方法获得的物质;(六)对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。对前款第(四)项所列产品的生产方法,可以依照本法规定授予专利权。”根据该规定,本题A选项中甲设计的新交通规则,能缓解道路拥堵,但属于智力活动的规则和方法,不可以被授予专利权;本题B选项中乙设计的新型医用心脏起搏器,能迅速使心脏重新跳动,该起搏器属于医疗器械,非疾病的诊断和治疗方法,可以被授予专利权,故B选项的说法错误;从出题人的角度出发,C选项应考查的是细菌的生产方法,根据上述规定,该生产方法应授予专利权,故C选项错误。C选项的语言不严谨,很容易造成歧义,这是值得关注的事情。

(2)依《专利法》第2条的规定,实用新型,是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。外观设计,是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。实用新型解决的是技术问题,外观设计是对产品的形状、图案(以及色彩)及其组合的设计。本题D选项中丁设计的儿童水杯,其新颖而独特的造型既富美感,又能防止杯子滑落,所以丁既可以申请实用新型专利权,也可以申请外观设计专利权。故D选项说法正确。答案:D

7.刘男按当地习俗向戴女支付了结婚彩礼现金10万元及金银首饰数件,婚后不久刘男即主张离婚并要求返还彩礼。关于该彩礼的返还,下列哪一选项是正确的?(2017/3/18)

A.因双方已办理结婚登记,故不能主张返还

B.刘男主张彩礼返还,不以双方离婚为条件

C.已办理结婚登记,未共同生活的,可主张返还

D.已办理结婚登记,并已共同生活的,仍可主张返还

【详解】依《婚姻法解释(二)》第10条的规定:“当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的,如果查明属于以下情形,人民法院应当予以支持:(一)双方未办理结婚登记手续的;(二)双方办理结婚登记手续但确未共同生活的;(三)婚前给付并导致给付人生活困难的。适用前款第(二)、(三)项的规定,应当以双方离婚为条件。”本题中,刘男按当地习俗向戴女支付了结婚彩礼现金10万元及金银首饰数件,婚后不久刘男即主张离婚,故本题中A、B、D选项的说法错误,只有C选项的说法正确,当选。答案:C

8.小强现年9周岁,生父谭某已故,生母徐某虽有抚养能力,但因准备再婚决定将其送养。徐某的姐姐要求收养,其系华侨富商,除已育有一子外符合收养人的其他条件;谭某父母为退休教师,也要求抚养。下列哪一选项是正确的?(2017/3/19)

A.徐某因有抚养能力不能将小强送其姐姐收养

B.徐某的姐姐因有子女不能收养小强

C.谭某父母有优先抚养的权利

D.收养应征得小强同意

【详解】(1)依《收养法》第4条的规定:“下列不满14周岁的未成年人可以被收养:(一)丧失父母的孤儿;(二)查找不到生父母的弃婴和儿童;(三)生父母有特殊困难无力抚养的子女。”依《收养法》第5条的规定:“下列公民、组织可以作送养人:(一)孤儿的监护人;(二)社会福利机构;(三)有特殊困难无力抚养子女的生父母。”根据该两条的规定,生父母有特殊困难无力抚养子女时,才可以将子女送养,但根据《收养法》第7条第1款的规定,收养三代以内同辈旁系血亲的子女,可以不受上述第4条第3项的限制。本题中,由徐某的姐姐要求收养小强即可以不受《收养法》第4条规定的限制。故本题中A选项的说法错误。

(2)依《收养法》第6条的规定:“收养人应当同时具备下列条件:(一)无子女;(二)有抚养教育被收养人的能力;(三)未患有在医学上认为不应当收养子女的疾病;(四)年满30周岁。”再依《收养法》第7条第2款的规定,华侨收养三代以内同辈旁系血亲的子女,可以不受收养人无子女的限制。本题中,徐某的姐姐要求收养,其系华侨富商,虽已育有一子,但如果收养三代以内同辈旁系血亲的子女,可以不受收养人无子女的限制。故B选项的说法错误。

(3)依《收养法》第18条的规定,配偶一方死亡,另一方送养未成年子女的,死亡一方的父母有优先抚养的权利。本题中,谭某父母为退休教师,也要求抚养小强,故谭某父母有优先抚养的权利,本题C选项说法正确。

(4)依《收养法》第11条的规定,收养人收养与送养人送养,须双方自愿;收养年满10周岁以上未成年人的,应当征得被收养人的同意。本题中,小强现年9周岁,所以收养无须征得小强同意。故D选项说法错误。答案:C

9.张某因出售公民个人信息被判刑,孙某的姓名、身份证号码、家庭住址等信息也在其中,买方是某公司。下列哪一选项是正确的?(2017/3/20)

A.张某侵害了孙某的身份权

B.张某侵害了孙某的名誉权

C.张某侵害了孙某对其个人信息享有的民事权益

D.某公司无须对孙某承担民事责任

【详解】(1)身份权是民事主体基于某种特定的身份享有的民事权利,当民事主体从事某种行为或因婚姻、家庭关系而取得某种身份时享有。本题中张某出售孙某的姓名、身份证号码、家庭住址等信息并不会导致孙某身份权受到损害。故本题中A选项说法错误。

(2)名誉权,是人们依法享有的对自己所获得的客观社会评价、排除他人侵害的权利。本题中张某出售孙某的姓名、身份证号码、家庭住址等信息的行为并不会导致孙某的名誉权受到损害。故本题中B选项说法错误。

(3)依《民法总则》第111条的规定,自然人的个人信息受法律保护。任何组织和个人需要获取他人个人信息的,应当依法取得并确保信息安全,不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息,不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息。本题中,张某因出售公民个人信息被判刑,孙某的姓名、身份证号码、家庭住址等信息也在其中,买方是某公司,故张某和某公司均侵害了孙某对其个人信息享有的民事权益,需要承担民事责任。由此可知,本题中D选项说法错误,C选项的说法正确。答案:C

10.姚某旅游途中,前往某玉石市场参观,在唐某经营的摊位上拿起一只翡翠手镯,经唐某同意后试戴,并问价。唐某报价18万元(实际进货价8万元,市价9万元),姚某感觉价格太高,急忙取下,不慎将手镯摔断。关于姚某的赔偿责任,下列哪一选项是正确的?(2017/3/22)

A.应承担违约责任

B.应赔偿唐某8万元损失

C.应赔偿唐某9万元损失

D.应赔偿唐某18万元损失

【详解】(1)违约责任是合同法律关系中,违约方应当向守约方承担的责任。本题中,姚某旅游途中,前往某玉石市场参观,在唐某经营的摊位上拿起一只翡翠手镯,经唐某同意后试戴并问价,在唐某报价18万元后姚某感觉价格太高就急忙取下,双方并未订立合同,不可能承担违约责任。故本题中A选项说法错误。

(2)《侵权责任法》第19条规定,侵害他人财产的,财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。本题中,姚某不慎将手镯摔断,侵害了他人的合法财产,应按照财产的市场价格赔偿他人的损失,现手镯的市场价为9万元,故姚某应赔偿唐某9万元损失。本题中C选项说法正确,B、D选项说法错误。答案:C

11.余某与其妻婚后不育,依法收养了孤儿小翠。不久后余某与妻子离婚,小翠由余某抚养。现余某身患重病,为自己和幼女小翠的未来担忧,欲作相应安排。下列哪些选项是正确的?(2017/3/51)

A.余某可通过遗嘱指定其父亲在其身故后担任小翠的监护人

B.余某可与前妻协议确定由前妻担任小翠的监护人

C.余某可与其堂兄事先协商以书面形式确定堂兄为自己的监护人

D.如余某病故,应由余某父母担任小翠的监护人

【详解】(1)依《民法总则》第29条的规定,被监护人的父母担任监护人的,可以通过遗嘱指定监护人。本题中,余某与其妻婚后不育,依法收养了孤儿小翠。不久后余某与妻子离婚,小翠由余某抚养。故余某可通过遗嘱指定其父亲在其身故后担任小翠的监护人,A选项当选。

(2)依《民法总则》第33条的规定,具有完全民事行为能力的成年人,可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商,以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时,履行监护职责。由此可知,本题C选项说法正确,当选。

(3)依《民法总则》第27条的规定:“父母是未成年子女的监护人;未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的,由下列有监护能力的人按顺序担任监护人:(一)祖父母、外祖父母;(二)兄、姐;(三)其他愿意担任监护人的个人或者组织,但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。”再依《民法总则》第30条的规定,依法具有监护资格的人之间可以协议确定监护人。本题中,余某与其妻婚后不育,依法收养了孤儿小翠,形成法律意义上的父母子女关系,该关系不因夫妻离婚而受影响。余某前妻作为小翠的养母,具有对小翠的监护资格,可以与余某协议确定监护人,由此可知本题B选项说法正确。但是,在小翠的养母有监护能力且未丧失监护能力的情形下,余某的父母无权监护,故本题D选项说法错误。答案:ABC

12.甲出境经商下落不明,2015年9月经其妻乙请求被K县法院宣告死亡,其后乙未再婚,乙是甲唯一的继承人。2016年3月,乙将家里的一辆轿车赠送给了弟弟丙,交付并办理了过户登记。2016年10月,经商失败的甲返回K县,为还债将登记于自己名下的一套夫妻共有住房私自卖给知情的丁;同年12月,甲的死亡宣告被撤销。下列哪些选项是正确的?(2017/3/52)

A.甲、乙的婚姻关系自撤销死亡宣告之日起自行恢复

B.乙有权赠与该轿车

C.丙可不返还该轿车

D.甲出卖房屋的行为无效

【详解】(1)依《民法总则》第51条的规定,被宣告死亡的人的婚姻关系,自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被撤销的,婚姻关系自撤销死亡宣告之日起自行恢复,但是其配偶再婚或者向婚姻登记机关书面声明不愿意恢复的除外。本题中,甲被宣告死亡后,其妻乙未再婚,故甲乙之间的婚姻关系在死亡宣告被撤销后,婚姻关系自撤销死亡宣告之日起自行恢复,但如果不想恢复,向婚姻登记机关书面声明不愿意恢复的,则不再恢复。由此可知本题A选项说法太绝对,不选。司法部公布的答案未考虑乙有声明不愿意恢复的权利。

(2)在甲经其妻乙请求被K县法院宣告死亡后,因乙是甲唯一的继承人,所以可以继承甲的财产,故乙在继承财产后有权对财产进行处分,由此B选项说法正确,当选。

(3)依《民法总则》第53条的规定,被撤销死亡宣告的人有权请求依照继承法取得其财产的民事主体返还财产。无法返还的,应当给予适当补偿。本题中,乙将家里的一辆轿车赠送给了弟弟丙,交付并办理了过户登记。由于丙取得该轿车非依继承法取得,故甲无权要求丙返还轿车。由此,C选项说法正确,当选。

(4)依《民法总则》第49条的规定,自然人被宣告死亡但是并未死亡的,不影响该自然人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为的效力。本题中,经商失败的甲返回K县,为还债将登记于自己名下的一套夫妻共有住房私自卖给知情的丁,该行为属于无权处分,无权处分的行为效力未定,题面中也未给出判断该行为有效或者无效的信息,但不能绝对的表述为行为无效。故D选项的说法太过绝对,不选。答案:BC(司法部公布答案ABC)

13.甲公司以一地块的建设用地使用权作抵押向乙银行借款3000万元,办理了抵押登记。其后,甲公司在该地块上开发建设住宅楼,由丙公司承建。甲公司在取得预售许可后与丁订立了商品房买卖合同,丁交付了80%的购房款。现住宅楼已竣工验收,但甲公司未能按期偿还乙银行借款,并欠付丙公司工程款1500万元,乙银行和丙公司同时主张权利,法院拍卖了该住宅楼。下列哪些选项是正确的?(2017/3/55)

A.乙银行对建设用地使用权拍卖所得价款享有优先受偿权

B.乙银行对该住宅楼拍卖所得价款享有优先受偿权

C.丙公司对该住宅楼及其建设用地使用权的优先受偿权优先于乙银行的抵押权

D.丙公司对该住宅楼及其建设用地使用权的优先受偿权不得对抗丁对其所购商品房的权利

【详解】(1)依《物权法》第182条的规定,以建筑物抵押的,该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的,该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的,未抵押的财产视为一并抵押。再依《物权法》第200条的规定,建设用地使用权抵押后,该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时,应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分,但新增建筑物所得的价款,抵押权人无权优先受偿。本题中,甲公司以一地块的建设用地使用权作抵押向乙银行借款3000万元,办理了抵押登记,因为当时地上没有建筑物,所以,乙银行对建设用地使用权拍卖所得价款享有优先受偿权,但乙银行对该住宅楼拍卖所得价款不享有优先受偿权。由此可知本题A选项说法正确,B选项说法错误。

(2)依《合同法》第286条的规定,发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。本题中,住宅楼已竣工验收,但甲公司欠付丙公司工程款1500万元,故而丙公司可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖;建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。再依《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条和第2条的规定,人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中,应当依照《合同法》第286条的规定,认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权;但是,消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。由此可知本题C、D选项说法均正确。答案:ACD

14.2016年8月8日,玄武公司向朱雀公司订购了一辆小型客用汽车。2016年8月28日,玄武公司按照当地政策取得本市小客车更新指标,有效期至2017年2月28日。2016年底,朱雀公司依约向玄武公司交付了该小客车,但未同时交付机动车销售统一发票、合格证等有关单证资料,致使玄武公司无法办理车辆所有权登记和牌照。关于上述购车行为,下列哪些说法是正确的?(2017/3/57)

A.玄武公司已取得该小客车的所有权

B.玄武公司有权要求朱雀公司交付有关单证资料

C.如朱雀公司一直拒绝交付有关单证资料,玄武公司可主张购车合同解除

D.朱雀公司未交付有关单证资料,属于从给付义务的违反,玄武公司可主张违约责任,但不得主张合同解除

【详解】(1)依《物权法》第23、24条的规定,动产物权的设立和转让,自交付时发生效力,但法律另有规定的除外;船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭,未经登记,不得对抗善意第三人。本题中,2016年底朱雀公司依约向玄武公司交付了该小客车,虽然未同时交付机动车销售统一发票、合格证等有关单证资料,致使玄武公司无法办理车辆所有权登记和牌照,但此时小客车的所有权已经移转于玄武公司。由此可知本题A选项说法正确。

(2)依《合同法》第136条的规定,出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。本题中,朱雀公司依约向玄武公司交付了该小客车,但未同时交付机动车销售统一发票、合格证等有关单证资料,致使玄武公司无法办理车辆所有权登记和牌照,故玄武公司有权要求朱雀公司交付有关单证资料。由此可知本题B选项说法正确。

(3)依《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第25条的规定,出卖人没有履行或者不当履行从给付义务,致使买受人不能实现合同目的,买受人主张解除合同的,人民法院应当根据《合同法》第94条第(四)项的规定,予以支持。本题中,交付有关单证资料属于朱雀公司的从给付义务,如果其一直拒绝交付有关单证资料,属于从给付义务的违反,但因此致使玄武公司无法办理车辆所有权登记和牌照,即不能实现合同目的,故玄武公司可主张购车合同解除。由此可知本题中D选项说法错误,而C选项说法正确。答案:ABC

15.冯某与丹桂公司订立商品房买卖合同,购买了该公司开发的住宅楼中的一套住房。合同订立后,冯某发现该房屋存在问题,要求解除合同。就冯某提出的解除合同的理由,下列哪些选项是正确的?(2017/3/59)

A.房屋套内建筑面积与合同约定面积误差比绝对值超过5%的

B.商品房买卖合同订立后,丹桂公司未告知冯某又将该住宅楼整体抵押给第三人的

C.房屋交付使用后,房屋主体结构质量经核验确属不合格的

D.房屋存在质量问题,在保修期内丹桂公司拒绝修复的

【详解】(1)依《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第14条的规定,出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符,合同有约定的,按照约定处理;合同没有约定或者约定不明确的,面积误差比绝对值在3%以内(含3%),按照合同约定的价格据实结算,买受人请求解除合同的,不予支持;面积误差比绝对值超出3%,买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的,应予支持。由此可知本题A选项说法正确。

(2)依《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条的规定,商品房买卖合同订立后,出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人,导致商品房买卖合同目的不能实现的,无法取得房屋的买受人可以请求解除合同。由此可知本题B选项说法正确。

(3)依《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第12条的规定,因房屋主体结构质量不合格不能交付使用,或者房屋交付使用后,房屋主体结构质量经核验确属不合格,买受人请求解除合同和赔偿损失的,应予支持。由此可知本题C选项说法正确。

(4)依《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第13条的规定,因房屋质量问题严重影响正常居住使用,买受人请求解除合同和赔偿损失的,应予支持。交付使用的房屋存在质量问题,在保修期内,出卖人应当承担修复责任;出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的,买受人可以自行或者委托他人修复。修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担。由此可知本题D选项说法错误。答案:ABC

16.居民甲经主管部门批准修建了一排临时门面房,核准使用期限为2年,甲将其中一间租给乙开餐馆,租期2年。期满后未办理延长使用期限手续,甲又将该房出租给了丙,并签订了1年的租赁合同。因租金问题,发生争议。下列哪些选项是正确的?(2017/3/60)

A.甲与乙的租赁合同无效

B.甲与丙的租赁合同无效

C.甲无权将该房继续出租给丙

D.甲无权向丙收取该年租金

【详解】(1)依《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第3条的规定,租赁期限超过临时建筑的使用期限,超过部分无效;但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准延长使用期限的,人民法院应当认定延长使用期限内的租赁期间有效。由此可知本题中甲乙之间的合同有效,甲丙之间的合同无效,故A选项说法错误,B选项说法正确,C选项说法正确。

(2)依《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第5条的规定,房屋租赁合同无效,当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的,人民法院一般应予支持。由此可知本题D选项说法正确。答案:BCD

17.牛博朗研习书法绘画30年,研究出汉字的独特写法牛氏“润金体”。“润金体”借鉴了“瘦金体”,但在布局、线条、勾画、落笔以及比例上自成体系,多出三分圆润,审美价值很高。牛博朗将其成果在网络上发布,并注明“版权所有,未经许可,不得使用”。羊阳洋公司从该网站下载了九个“润金体”字,组成广告词“小绵羊、照太阳、过海洋”,为其从国外进口的羔羊肉做广告。关于“润金体”及羊阳洋公司的行为,下列哪些选项是正确的?(2017/3/63)

A.字体不属于著作权保护的范围,故羊阳洋公司不构成侵权

B.“润金体”具有一定的独创性,可认定为美术作品而受著作权法保护

C.羊阳洋公司只是选取了有限的数个汉字,不构成对“润金体”整体著作权的侵犯

D.羊阳洋公司未经牛博朗同意,擅自使用“润金体”汉字,构成对牛博朗著作权的侵犯

【详解】依《著作权法》第3条的规定,美术作品受著作权法的保护。再依《著作权法实施条例》第4条的规定,美术作品,是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。本题中,牛博朗研习书法绘画30年,研究出汉字的独特写法牛氏“润金体”。“润金体”借鉴了“瘦金体”,但在布局、线条、勾画、落笔以及比例上自成体系,多出三分圆润,审美价值很高,具有独创性,构成美术作品。由此可知A、C选项说法错误,B、D选项说法正确。答案:BD

18.乙女与甲男婚后多年未生育,后甲男发现乙女因不愿生育曾数次擅自中止妊娠,为此甲男多次殴打乙女。乙女在被打住院后诉至法院要求离婚并请求损害赔偿,甲男以生育权被侵害为由提起反诉,请求乙女赔偿其精神损害。法院经调解无效,拟判决双方离婚。下列哪些选项是正确的?(2017/3/65)

A.法院应支持乙女的赔偿请求

B.乙女侵害了甲男的生育权

C.乙女侵害了甲男的人格尊严

D.法院不应支持甲男的赔偿请求

【详解】(1)依《婚姻法》第46条的规定:“有下列情形之一,导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿:(一)重婚的;(二)有配偶者与他人同居的;(三)实施家庭暴力的;(四)虐待、遗弃家庭成员的。”本题中,后甲男发现乙女因不愿生育曾数次擅自中止妊娠,为此甲男多次殴打乙女且致乙女住院,属于家庭暴力。由此可知A选项说法正确。

(2)依《婚姻法解释(三)》第9条的规定,夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的,人民法院不予支持;夫妻双方因是否生育发生纠纷,致使感情确已破裂,一方请求离婚的,人民法院经调解无效,准予离婚。本题中,乙女擅自中止妊娠既不侵害甲男的生育权,也不侵害甲男的人格尊严。由此可知B、C选项说法均错误,D选项说法正确。答案:AD

19.韩某于2017年3月病故,留有住房1套、存款50万元、名人字画10余幅及某有限责任公司股权等遗产。韩某在2014年所立第一份自书遗嘱中表示全部遗产由其长子韩大继承。在2015年所立第二份自书遗嘱中,韩某表示其死后公司股权和名人字画留给7岁的外孙女婷婷。2017年6月,韩大在未办理韩某遗留房屋所有权变更登记的情况下以自己的名义与陈卫订立了商品房买卖合同。下列哪些选项是错误的?(2017/3/66)

A.韩某的第一份遗嘱失效

B.韩某的第二份遗嘱无效

C.韩大与陈卫订立的商品房买卖合同无效

D.婷婷不能取得某有限责任公司股东资格

【详解】(1)依《继承法意见》第39条和第42条的规定,遗嘱人生前的行为与遗嘱的意思表示相反,而使遗嘱处分的财产在继承开始前灭失,部分灭失或所有权转移、部分转移的,遗嘱视为被撤销或部分被撤销;遗嘱人以不同形式立有数份内容相抵触的遗嘱,其中有公证遗嘱的,以最后所立公证遗嘱为准;没有公证遗嘱的,以最后所立的遗嘱为准。本题中,韩某在2014年所立第一份自书遗嘱中表示全部遗产由其长子韩大继承。在2015年所立第二份自书遗嘱中,韩某表示其死后公司股权和名人字画留给7岁的外孙女婷婷,实际上是由第二份自书遗嘱部分撤销了第一份遗嘱的内容。由此可知A、B选项说法均错误,本题为选非题,故A、B选项均当选。

(2)依《物权法》第29条的规定,因继承或者受遗赠取得物权的,自继承或者受遗赠开始时发生效力。再依《物权法》第31条的规定,因继承享有不动产物权的,处分该物权时,依照法律规定需要办理登记的,未经登记,不发生物权效力;《物权法》第15条规定,当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。综上可知,C选项说法错误,本题为选非题,故C均当选。

(3)依《公司法》第75条的规定,自然人股东死亡后,其合法继承人可以继承股东资格,但是,公司章程另有规定的除外。由此可知,婷婷能否取得某有限责任公司股东资格,不能一刀切,而本题中D选项说法太过绝对,本题为选非题,故D均当选。答案:ABCD

20.甲、乙、丙三家毗邻而居,甲、乙分别饲养山羊各一只。某日二羊走脱,将丙辛苦栽培的珍稀药材悉数啃光。关于甲、乙的责任,下列哪些选项是正确的?(2017/3/67)

A.甲、乙可各自通过证明已尽到管理职责而免责

B.基于共同致害行为,甲、乙应承担连带责任

C.如能确定二羊各自啃食的数量,则甲、乙各自承担相应赔偿责任

D.如不能确定二羊各自啃食的数量,则甲、乙平均承担赔偿责任

【详解】(1)依《侵权责任法》第78条的规定,饲养的动物造成他人损害的,动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任,但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的,可以不承担或者减轻责任。本题中,甲、乙分别饲养山羊各一只。某日二羊走脱,将丙辛苦栽培的珍稀药材悉数啃光。由此可知丙的损害应该由甲乙两人承担,且甲、乙不能通过证明已尽到管理职责而免责。由此可知A选项说法错误。

(2)依《侵权责任法》第8条、第11条和第12条的规定,二人以上共同实施侵权行为,造成他人损害的,应当承担连带责任;二人以上分别实施侵权行为造成同一损害,每个人的侵权行为都足以造成全部损害的,行为人承担连带责任;二人以上分别实施侵权行为造成同一损害,能够确定责任大小的,各自承担相应的责任;难以确定责任大小的,平均承担赔偿责任。本题中,甲、乙分别饲养山羊各一只,二羊走脱将丙辛苦栽培的珍稀药材悉数啃光,非属于共同致害,故B选项说法错误,而C、D选项说法正确。答案:CD

蒋某是C市某住宅小区6栋3单元502号房业主,入住后面临下列法律问题,请根据相关事实予以解答。

21.小区地下停车场设有车位500个,开发商销售了300个,另200个用于出租。蒋某购房时未买车位,现因购车需使用车位。下列选项正确的是:(2017/3/86)

A.蒋某等业主对地下停车场享有业主共有权

B.如小区其他业主出售车位,蒋某等无车位业主在同等条件下享有优先购买权

C.开发商出租车位,应优先满足蒋某等无车位业主的需要

D.小区业主如出售房屋,其所购车位应一同转让

【详解】依《物权法》第74条的规定,建筑区划内,规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要;建筑区划内,规划用于停放汽车的车位、车库的归属,由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定;占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位,属于业主共有。本题中,小区地下停车场设有的500个车位,非占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位,不属于业主共有,而是应由开发商通过出售、附赠或者出租等方式确定,由此可知本题中A选项说法错误,C选项说法正确。

依《物权法》第72条的规定,业主对建筑物专有部分以外的共有部分,享有权利,承担义务;不得以放弃权利不履行义务。业主转让建筑物内的住宅、经营性用房,其对共有部分享有的共有和共同管理的权利一并转让。我国相关法律并未规定在小区其他业主出售车位时,无车位的业主在同等条件下享有优先购买权,也未规定小区业主如出售房屋,其所购车位应一同转让。所以,本题中B、D选项说法错误。答案:C

甲服装公司与乙银行订立合同,约定甲公司向乙银行借款300万元,用于购买进口面料。同时,双方订立抵押合同,约定甲公司以其现有的以及将有的生产设备、原材料、产品为前述借款设立抵押。借款合同和抵押合同订立后,乙银行向甲公司发放了贷款,但未办理抵押登记。之后,根据乙银行要求,丙为此项贷款提供连带责任保证,丁以一台大型挖掘机作质押并交付。

22.如甲公司违反合同约定将借款用于购买办公用房,则乙银行享有的权利有:(2017/3/90)

A.提前收回借款

B.解除借款合同

C.请求甲公司按合同约定支付违约金

D.对甲公司所购办公用房享有优先受偿权

【详解】依《合同法》第203条的规定,借款人未按照约定的借款用途使用借款的,贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同。故本题中在甲公司违反合同约定将借款用于购买办公用房时,乙银行有权提前收回借款或者解除合同。题面中并未给出双方是否有约定违约金的条款,如果有,乙银行也有权请求甲公司按合同约定支付违约金。由此可知,本题中A、B、C选项说法均正确。

对于甲公司违反合同约定将借款用于购买的办公用房,乙银行并不享有抵押权,故对甲公司所购办公用房,乙银行并不享有优先受偿权。由此可知本题中D选项说法错误。答案:ABC

进阶

1.甲公司开发的系列楼盘由乙公司负责安装电梯设备。乙公司完工并验收合格投入使用后,甲公司一直未支付工程款,乙公司也未催要。诉讼时效期间届满后,乙公司组织工人到甲公司讨要。因高级管理人员均不在,甲公司新录用的法务小王,擅自以公司名义签署了同意履行付款义务的承诺函,工人们才散去。其后,乙公司提起诉讼。关于本案的诉讼时效,下列哪一说法是正确的?(2017/3/4)

A.甲公司仍可主张诉讼时效抗辩

B.因乙公司提起诉讼,诉讼时效中断

C.法院可主动适用诉讼时效的规定

D.因甲公司同意履行债务,其不能再主张诉讼时效抗辩

【详解】(1)依《民法总则》第192条的规定,诉讼时效期间届满后,义务人同意履行的,不得以诉讼时效期间届满为由抗辩;义务人已自愿履行的,不得请求返还。本题中,诉讼时效期间届满后,乙公司组织工人到甲公司讨要,作为甲公司新录用的法务小王,尽管是擅自以公司名义签署了同意履行付款义务的承诺函,但该承诺函构成表见代理,甲公司不得再主张诉讼时效抗辩。故A选项说法错误,而D选项说法正确。司法部公布的答案为A,未考虑小王的行为可以构成表见代理。

(2)诉讼时效中断必须发生在诉讼时效进行期间,在诉讼时效届满后,就不再会发生中断,故本题中B选项中“因乙公司提起诉讼,诉讼时效中断”的说法错误。

(3)依《民法总则》第193条的规定,人民法院不得主动适用诉讼时效的规定。由此可知本题C选项说法错误。答案:D(司法部答案为A)

2.甲遗失手链1条,被乙拾得。为找回手链,甲张贴了悬赏500元的寻物告示。后经人指证手链为乙拾得,甲要求乙返还,乙索要500元报酬,甲不同意,双方数次交涉无果。后乙在桥边玩耍时手链掉入河中被冲走。下列哪一选项是正确的?(2017/3/6)

A.乙应承担赔偿责任,但有权要求甲支付500元

B.乙应承担赔偿责任,无权要求甲支付500元

C.乙不应承担赔偿责任,也无权要求甲支付500元

D.乙不应承担赔偿责任,有权要求甲支付500元

【详解】(1)依《物权法》第109条、第111条、第112条第3款的规定,拾得遗失物,应当返还权利人;拾得人在遗失物送交有关部门前,有关部门在遗失物被领取前,应当妥善保管遗失物,因故意或者重大过失致使遗失物毁损、灭失的,应当承担民事责任;权利人悬赏寻找遗失物的,领取遗失物时应当按照承诺履行义务。本题中,甲遗失手链1条,被乙拾得,甲知道后要求乙返还,乙有义务返还,但与此同时,返还前乙应当妥善保管手链,而乙却没有尽到保管义务,以致在桥边玩耍时手链掉入河中被冲走,故乙应承担赔偿责任。由此可知,本题中C、D选项的说法均错误。

(2)依《物权法》第112条第3款的规定,拾得人侵占遗失物的,无权请求保管遗失物等支出的费用,也无权请求权利人按照承诺履行义务,即拾得人构成侵占的,即丧失报酬请求权。本题中,甲承诺给付报酬,但要求乙返还手链时却不同意给付,双方数次交涉无果的情况下乙仍然继续占有手链,乙的行为虽有不妥,但尚不构成侵占,因而乙并不因此而丧失请求支付报酬的权利。但是,该项链于乙在桥边玩耍时掉入河中被河水冲走,即最终乙并没有归还甲项链,即没有完成甲悬赏广告中指定的行为,因而也无权索要报酬。故本题中A选项说法错误,B选项说法正确。答案:B

3.村民胡某承包了一块农民集体所有的耕地,订立了土地承包经营权合同,未办理确权登记。胡某因常年在外,便与同村村民周某订立土地承包经营权转让合同,将地交周某耕种,未办理变更登记。关于该土地承包经营权,下列哪一说法是正确的?(2017/3/7)

A.未经登记不得处分

B.自土地承包经营权合同生效时设立

C.其转让合同自完成变更登记时起生效

D.其转让未经登记不发生效力

【详解】(1)依《物权法》第127条的规定,土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立;县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证,并登记造册,确认土地承包经营权。由该规定可知,未办理确权登记不影响土地承包经营权的设立。同时,立法并未禁止处分未经登记的土地承包经营权。由此,本题中,尽管村民胡某与集体订立的土地承包经营权合同未办理确权登记,土地承包经营权也自土地承包经营权合同生效时设立,且取得土地承包经营权后即可以处分。故本题中B选项说法正确,A选项说法错误。

(2)依《物权法》第129条的规定,土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让,当事人要求登记的,应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记;未经登记,不得对抗善意第三人。由该规定可知,土地承包经营权的转让也是自转让合同生效后发生权利移转,登记只是一个对抗善意第三人的要件。本题中,胡某与同村村民周某订立的土地承包经营权转让合同虽然未办理变更登记,但其转让合同生效和权利的移转均不因登记而受影响。故本题中C、D选项说法均错误。答案:B

4.甲经乙公司股东丙介绍购买乙公司矿粉,甲依约预付了100万元货款,乙公司仅交付部分矿粉,经结算欠甲50万元货款。乙公司与丙商议,由乙公司和丙以欠款人的身份向甲出具欠条。其后,乙公司未按期支付。关于丙在欠条上签名的行为,下列哪一选项是正确的?(2017/3/9)

A.构成第三人代为清偿

B.构成免责的债务承担

C.构成并存的债务承担

D.构成无因管理

【详解】(1)第三人代为清偿有两种表现方式,一是第三人单方表示代替债务人清偿债务,即在没有法定和约定义务的情况下,第三人自愿做出向债权人履行债务的行为;二是第三人与债务人达成代其清偿债务的协议,即订立债务履行承担合同,依该合同承担人对债务人负有履行债务人债务的义务。无论是哪种形式,第三人都不具有合同法律关系债务人的主体地位。本题中,乙公司与丙商议,由乙公司和丙以欠款人的身份向债权人甲出具欠条,丙直接成为合同债务人之一,故本题中A选项说法错误。

(2)债务承担,是指在不改变合同内容的前提下,债权人或者债务人通过与第三人订立转让债务的协议,将债务全部或部分地转移给第三人承担的现象。依原债务人是否免责为标准,可以将债务承担分为免责的债务承担和并存的债务承担:在免责的债务承担中,由第三人取代原债务人的地位承担全部债务,原债务人脱离债务关系;在并存的债务承担中,原债务人并不脱离债务关系,而由第三人加入到债的关系中,与债务人作为合同当事人共同承担债务。本题中,乙公司与丙商议,由乙公司和丙以欠款人的身份向甲出具欠条,此时丙成为合同债务人之一,而原债务人乙公司也没有脱离债务关系,故丙在欠条上签名的行为构成并存的债务承担。由此,B选项说法错误,C选项说法正确。

(3)依《民法总则》第121条的规定,无因管理是指没有法定的或者约定的义务,为避免他人利益受损失而进行管理。本题中,丙公司是与乙公司商议,由乙公司和丙以欠款人的身份向甲出具欠条的,所以丙在欠条上签名的行为不属于没有法定的或者约定的义务进行管理,故本题中D选项说法错误。答案:C

5.甲与乙公司订立美容服务协议,约定服务期为半年,服务费预收后逐次计扣,乙公司提供的协议格式条款中载明“如甲单方放弃服务,余款不退”(并注明该条款不得更改)。协议订立后,甲依约支付5万元服务费。在接受服务1个月并发生费用8000元后,甲感觉美容效果不明显,单方放弃服务并要求退款,乙公司不同意。甲起诉乙公司要求返还余款。下列哪一选项是正确的?(2017/3/11)

A.美容服务协议无效

B.“如甲单方放弃服务,余款不退”的条款无效

C.甲单方放弃服务无须承担违约责任

D.甲单方放弃服务应承担继续履行的违约责任

【详解】(1)依《合同法》第40条的规定,提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。本题中,乙公司提供的协议格式条款中载明“如甲单方放弃服务,余款不退”(并注明该条款不得更改),仅对孙某权利进行了约束,而从题面看不出对是否需达到何种服务效果、美容公司在无法达到服务效果时是否应承担责任、美容公司在不能提供相应服务时应承担何种责任等问题有规定。从协议来看,作为消费者的孙某在预付了服务期内的所有费用后,即使对服务效果不满意,亦无法放弃接受服务。显然,提供格式条款的美容公司并未遵循公平的原则来确定双方之间的权利和义务,故这属于提供格式条款一方排除对方主要权利的条款,应归于无效,但该条款无效不等于该美容服务协议无效。由此,本题中A选项错误,B选项说法为正确选项。

(2)本题中,甲与乙公司订立美容服务协议,约定服务期为半年,服务费预收后逐次计扣,而在协议订立后,甲依约支付5万元服务费,在接受服务1个月并发生费用8000元后,甲感觉美容效果不明显,单方放弃服务并要求退款。在经营者并无违约或过错行为的情形下,孙某单方提出终止消费,是否需要承担违约责任,需要综合服务协议的履行程度、美容公司提供服务的比例、孙某单方放弃服务的过错程度、约定的计价方式等因素,进行综合考量,而C、D选项的说法太过绝对。答案:B

6.甲、乙两公司约定:甲公司向乙公司支付5万元研发费用,乙公司完成某专用设备的研发生产后双方订立买卖合同,将该设备出售给甲公司,价格暂定为100万元,具体条款另行商定。乙公司完成研发生产后,却将该设备以120万元卖给丙公司,甲公司得知后提出异议。下列哪一选项是正确的?(2017/3/13)

A.甲、乙两公司之间的协议系承揽合同

B.甲、乙两公司之间的协议系附条件的买卖合同

C.乙、丙两公司之间的买卖合同无效

D.甲公司可请求乙公司承担违约责任

【详解】(1)依《合同法》第251条的规定,承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。本题中,甲、乙两公司约定:甲公司向乙公司支付5万元研发费用,乙公司完成某专用设备的研发生产后双方订立买卖合同,将该设备出售给甲公司,价格暂定为100万元,具体条款另行商定。由此可知,甲、乙公司的协议中关于出售设备的内容是在研发之后的买卖合同中确定,所以本协议内容不包括交付工作成果,本协议也不属于买卖合同,故本题中A、B选项说法均错误。

(2)本题中,乙公司完成研发生产后,作为设备的所有人,和丙公司签订设备买卖合同,不存在导致合同无效的事由。不过,乙公司完成某专用设备的研发生产后没有依据其和甲公司的协议订立买卖合同,将该设备出售给甲公司,而是卖与了丙,应向甲公司承担违约责任。由此,C选项的说法错误,D选项的说法正确。答案:D

7.某电影公司委托王某创作电影剧本,但未约定该剧本著作权的归属,并据此拍摄电影。下列哪一未经该电影公司和王某许可的行为,同时侵犯二者的著作权?(2017/3/14)

A.某音像出版社制作并出版该电影的DVD

B.某动漫公司根据该电影的情节和画面绘制一整套漫画,并在网络上传播

C.某学生将该电影中的对话用方言配音,产生滑稽效果,并将配音后的电影上传网络

D.某电视台在“电影经典对话”专题片中播放30分钟该部电影中带有经典对话的画面

【详解】(1)依《著作权法》第17条的规定,受委托创作的作品,著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定;合同未作明确约定或者没有订立合同的,著作权属于受托人。本题中,某电影公司委托王某创作电影剧本,但未约定该剧本著作权的归属,故剧本的著作权归属于受托人王某。依《著作权法》第15条的规定,电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有,故电影公司拍摄成电影后,电影作品的著作权属于制片人电影公司。依《著作权法》第10条的规定,著作权包括发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权以及应当由著作权人享有的其他权利。

(2)依《著作权法》第40条第1款和第3款的规定,录音录像制作者使用他人作品制作录音录像制品,应当取得著作权人许可,并支付报酬;录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品,除著作权人声明不许使用的外,可以不经著作权人许可,但应当按照规定支付报酬。本题A选项中,某音像出版社制作并出版该电影的DVD,属于使用电影公司的电影作品制作录音录像制品,应当取得电影作品著作权人许可,故音像出版社侵犯电影公司的著作权,但不侵犯王某的著作权。故A选项不选。B选项中,某动漫公司根据该电影的情节和画面绘制一整套漫画,并在网络上传播,同时侵犯了电影公司和王某的著作权。故B选项当选。

(3)依《著作权法》第42条的规定,录音录像制作者对其制作的录音录像制品,享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利。被许可人复制、发行、通过信息网络向公众传播录音录像制品,还应当取得著作权人、表演者许可,并支付报酬。本题C选项中,某学生将该电影中的对话用方言配音,产生滑稽效果,并将配音后的电影上传网络,侵犯王某的著作权,侵犯电影公司的邻接权,但不侵犯电影公司的著作权。故C选项不选。

(4)依《著作权法》第43条的规定,广播电台、电视台播放他人未发表的作品,应当取得著作权人许可,并支付报酬;广播电台、电视台播放他人已发表的作品,可以不经著作权人许可,但应当支付报酬。本题D选项中,某电视台在“电影经典对话”专题片中播放30分钟该部电影中带有经典对话的画面,属于著作权法定许可范畴。故D选项不选。

综上,本题正确选项为B选项。答案:B

8.高甲患有精神病,其父高乙为监护人。2009年高甲与陈小美经人介绍认识,同年12月陈小美以其双胞胎妹妹陈小丽的名义与高甲登记结婚,2011年生育一子高小甲。2012年高乙得知儿媳的真实姓名为陈小美,遂向法院起诉。诉讼期间,陈小美将一直由其抚养的高小甲户口迁往自己原籍,并将高小甲改名为陈龙,高乙对此提出异议。下列哪一选项是正确的?(2017/3/17)

A.高甲与陈小美的婚姻属无效婚姻

B.高甲与陈小美的婚姻属可撤销婚姻

C.陈小美为高小甲改名的行为侵害了高小甲的合法权益

D.陈小美为高小甲改名的行为未侵害高甲的合法权益

【详解】(1)依《婚姻法》第10条的规定:“有下列情形之一的,婚姻无效:(一)重婚的;(二)有禁止结婚的亲属关系的;(三)婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病,婚后尚未治愈的;(四)未到法定婚龄的。”本题中,陈小美以其双胞胎妹妹陈小丽的名义与高甲登记结婚,虽然有姓名欺诈,但该婚姻有效,故A选项说法错误。

(2)依《婚姻法》第11条的规定,因胁迫结婚的,受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。本题中,高甲并非受胁迫而与陈小美结婚,所以B选项说法错误。

(3)依《婚姻法》第22条的规定,子女可以随父姓,可以随母姓。本题中,陈小美将一直由其抚养的高小甲户口迁往自己原籍,并将高小甲改名为陈龙,陈小美为高小甲改名的行为并未侵害高甲的合法权益,故C选项说法错误,D选项说法正确,当选。答案:D

9.摄影爱好者李某为好友丁某拍摄了一组生活照,并经丁某同意上传于某社交媒体群中。蔡某在社交媒体群中看到后,擅自将该组照片上传于某营利性摄影网站,获得报酬若干。对蔡某的行为,下列哪一说法是正确的?(2017/3/21)

A.侵害了丁某的肖像权和身体权

B.侵害了丁某的肖像权和李某的著作权

C.侵害了丁某的身体权和李某的著作权

D.不构成侵权

【详解】(1)肖像权就是自然人所享有的以自己的肖像上所体现的人格利益为内容的一种人格权。肖像权人对自己的肖像享有专有权,肖像权人既可以对自己的肖像权利进行自由处分,又有权禁止他人在未经其同意的情况下,擅自使用其专有的肖像。本题中,蔡某在社交媒体群中看到丁某的照片后,擅自将该组照片上传于某营利性摄影网站,获得报酬若干,其行为侵害了丁某的肖像权。故本题中D选项说法错误。

(2)著作权是著作权人对其作品所享有的权利。未经著作权人同意,又无法律上的依据,使用他人作品或行使著作权人专有权的行为,属于侵害著作权的行为。本题中,李某为好友丁某拍摄了一组生活照后,李某享有对这些照片的著作权。本题中,蔡某在社交媒体群中看到这些照片后,擅自将该组照片上传于某营利性摄影网站,该行为侵害了李某的著作权。

(3)身体权,是指自然人保持其身体组织完整并支配其肢体、器官和其他身体组织并保护自己的身体不受他人违法侵犯的权利。本题中,蔡某在社交媒体群中看到丁某的照片后,擅自将该组照片上传于某营利性摄影网站,获得报酬若干,其行为并未侵害丁某的身体权。

综上可知,本题中A、C、D选项说法错误,B选项的说法正确。答案:B

10.王某因全家外出旅游,请邻居戴某代为看管其饲养的宠物狗。戴某看管期间,张某偷狗,被狗咬伤。关于张某被咬伤的损害,下列哪一选项是正确的?(2017/3/24)

A.王某应对张某所受损害承担全部责任

B.戴某应对张某所受损害承担全部责任

C.王某和戴某对张某损害共同承担全部责任

D.王某或戴某不应对张某损害承担全部责任

【详解】依《侵权责任法》第78条的规定,饲养的动物造成他人损害的,动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任,但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的,可以不承担或者减轻责任。本题中,在戴某带看管饲养宠物狗期间,张某偷狗,被狗咬伤。张某对于自己的损害有重大过失,故而可以减轻饲养人或者管理人的责任。由此可知,本题A、B、C选项说法均错误,D选项说法正确。答案:D

11.黄逢、黄现和金耘共同出资,拟设立名为“黄金黄研究会”的社会团体法人。设立过程中,黄逢等3人以黄金黄研究会名义与某科技园签署了为期3年的商铺租赁协议,月租金5万元,押3付1。此外,金耘为设立黄金黄研究会,以个人名义向某印刷厂租赁了一台高级印刷机。关于某科技园和某印刷厂的债权,下列哪些选项是正确的?(2017/3/53)

A.如黄金黄研究会未成立,则某科技园的租赁债权消灭

B.即便黄金黄研究会未成立,某科技园就租赁债权,仍可向黄逢等3人主张

C.如黄金黄研究会未成立,则就某科技园的租赁债务,由黄逢等3人承担连带责任

D.黄金黄研究会成立后,某印刷厂就租赁债权,既可向黄金黄研究会主张,也可向金耘主张

【详解】依《民法总则》第75条的规定,设立人为设立法人从事的民事活动,其法律后果由法人承受;法人未成立的,其法律后果由设立人承受,设立人为2人以上的,享有连带债权,承担连带债务;设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任,第三人有权选择请求法人或者设立人承担。本题中,黄逢、黄现和金耘共同出资,拟设立名为“黄金黄研究会”的社会团体法人。设立过程中,黄逢等3人以黄金黄研究会名义与某科技园签署了为期3年的商铺租赁协议,月租金5万元,押3付1。如果黄金黄研究会未成立,则某科技园的租赁债权应由设立人黄逢、黄现和金耘共同承受,承担连带责任。如果黄金黄研究会成立,则债权人印刷厂就租赁债权,既可向黄金黄研究会主张,也可向金耘主张。由此可知,本题A选项说法错误,B、C、D选项说法正确。答案:BCD

12.2016年3月3日,甲向乙借款10万元,约定还款日期为2017年3月3日。借款当日,甲将自己饲养的市值5万元的名贵宠物鹦鹉质押交付给乙,作为债务到期不履行的担保;另外,第三人丙提供了连带责任保证。关于乙的质权,下列哪些说法是正确的?(2017/3/56)

A.2016年5月5日,鹦鹉产蛋一枚,市值2000元,应交由甲处置

B.因乙照管不善,2016年10月1日鹦鹉死亡,乙需承担赔偿责任

C.2017年4月4日,甲未偿还借款,乙未实现质权,则甲可请求乙及时行使质权

D.乙可放弃该质权,丙可在乙丧失质权的范围内免除相应的保证责任

【详解】(1)依《物权法》第212、213条的规定,质权自出质人交付质押财产时设立;质权人有权收取质押财产的孳息,但合同另有约定的除外;前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。本题中,借款当日,甲将自己饲养的市值5万元的名贵宠物鹦鹉质押交付给乙,作为债务到期不履行的担保,因此乙有权收取鹦鹉的孳息。由此可知本题A选项说法错误。

(2)依《物权法》第215条的规定,质权人负有妥善保管质押财产的义务;因保管不善致使质押财产毁损、灭失的,应当承担赔偿责任。本题中,乙作为质押权人应妥善照管鹦鹉,因乙照管不善致使鹦鹉死亡,乙需承担赔偿责任。由此可知本题B选项说法正确。

(3)依《物权法》第220条第1款的规定,出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权;质权人不行使的,出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。由此可知本题中C选项说法正确。

(4)依《物权法》第218条的规定,质权人可以放弃质权;债务人以自己的财产出质,质权人放弃该质权的,其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任,但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。由此可知本题中D选项说法正确。答案:BCD

13.甲融资租赁公司与乙公司签订融资租赁合同,约定乙公司向甲公司转让一套生产设备,转让价为评估机构评估的市场价200万元,再租给乙公司使用2年,乙公司向甲公司支付租金300万元。合同履行过程中,因乙公司拖欠租金,甲公司诉至法院。下列哪些选项是正确的?(2017/3/61)

A.甲公司与乙公司之间为资金拆借关系

B.甲公司与乙公司之间为融资租赁合同关系

C.甲公司与乙公司约定的年利率超过24%的部分无效

D.甲公司已取得生产设备的所有权

【详解】(1)依《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条的规定,承租人将其自有物出卖给出租人,再通过融资租赁合同将租赁物从出租人处租回的,人民法院不应仅以承租人和出卖人系同一人为由认定不构成融资租赁法律关系。本题中,甲融资租赁公司与乙公司签订融资租赁合同,约定乙公司向甲公司转让一套生产设备,转让价为评估机构评估的市场价200万元,再租给乙公司使用2年,乙公司向甲公司支付租金300万元。由此可知A选项说法错误,B选项说法正确。

(2)依《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条的规定,借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持;借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效,借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的,人民法院应予支持。由此可知C选项说法错误。

(3)依《合同法》第250条的规定,出租人和承租人可以约定租赁期间届满租赁物的归属。对租赁物的归属没有约定或者约定不明确,依照本法第61条的规定仍不能确定的,租赁物的所有权归出租人。由此可知本题D选项说法正确。答案:BD

蒋某是C市某住宅小区6栋3单元502号房业主,入住后面临下列法律问题,请根据相关事实予以解答。

请回答第14-15题。

14.该小区业主田某将其位于一楼的住宅用于开办茶馆,蒋某认为此举不妥,交涉无果后向法院起诉,要求田某停止开办。下列选项正确的是:(2017/3/87)

A.如蒋某是同一栋住宅楼的业主,法院应支持其请求

B.如蒋某能证明因田某开办茶馆而影响其房屋价值,法院应支持其请求

C.如蒋某能证明因田某开办茶馆而影响其生活质量,法院应支持其请求

D.如田某能证明其开办茶馆得到多数有利害关系业主的同意,法院应驳回蒋某的请求

【详解】依《物权法》第77条的规定,业主不得违反法律、法规以及管理规约,将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的,除遵守法律、法规以及管理规约外,应当经有利害关系的业主同意。依《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件司法解释》第11条的规定,业主将住宅改变为经营性用房,本栋建筑物内的其他业主,应当认定为《物权法》第77条所称“有利害关系的业主”;建筑区划内,本栋建筑物之外的业主,主张与自己有利害关系的,应证明其房屋价值、生活质量受到或者可能受到不利影响。依该两条规定,本题中,小区业主田某将其位于一楼的住宅用于开办茶馆,除遵守法律、法规以及管理规约外,应当经本栋建筑物内的其他业主同意;本栋建筑物之外的业主,主张与田某住宅用途的改变有利害关系的,应证明其房屋价值、生活质量受到或者可能受到不利影响。题面没有给出蒋某和田某是否为同一栋建筑物的业主这样的信息,但无论是否属于同一栋楼的业主,本题中A、B、C选项的说法均正确,而D选项说法错误。答案:ABC

15.对小区其他业主的下列行为,蒋某有权提起诉讼的是:(2017/3/88)

A.5栋某业主任意弃置垃圾

B.7栋某业主违反规定饲养动物

C.8栋顶楼某业主违章搭建楼顶花房

D.楼上邻居因不当装修损坏蒋某家天花板

【详解】依《物权法》第83条第2款的规定,业主大会和业主委员会,对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为,有权依照法律、法规以及管理规约,要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失;业主对侵害自己合法权益的行为,可以依法向人民法院提起诉讼。由此可知,本题中A、B、C选项均属于业主大会和业主委员会有权依照法律、法规以及管理规约,要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失的行为,而不属于业主有权提起诉讼的行为,业主只能对侵害自己合法权益的行为,依法向人民法院提起诉讼。故本题中A、B、C说法均错误,只有D选项说法正确。答案:D

甲服装公司与乙银行订立合同,约定甲公司向乙银行借款300万元,用于购买进口面料。同时,双方订立抵押合同,约定甲公司以其现有的以及将有的生产设备、原材料、产品为前述借款设立抵押。借款合同和抵押合同订立后,乙银行向甲公司发放了贷款,但未办理抵押登记。之后,根据乙银行要求,丙为此项贷款提供连带责任保证,丁以一台大型挖掘机作质押并交付。

16.如甲公司未按期还款,乙银行欲行使担保权利,当事人未约定行使担保权利顺序,下列选项正确的是:(2017/3/91)

A.乙银行应先就甲公司的抵押实现债权

B.乙银行应先就丁的质押实现债权

C.乙银行可选择就甲公司的抵押或丙的保证实现债权

D.乙银行可选择就甲公司的抵押或丁的质押实现债权

【详解】依《物权法》第176条的规定,被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。由此可知,本题中,在甲公司未按期还款时,在当事人未就担保实现顺位进行约定的情形下,乙银行欲行使担保权利,须应先就甲公司的抵押实现债权,之后乙银行可选择就丁的质押或丙的保证实现债权。由此可知,本题中A选项说法正确,B、C、D选项说法错误。答案:A

高阶

1.甲以某商铺作抵押向乙银行借款,抵押权已登记,借款到期后甲未偿还。甲提前得知乙银行将起诉自己,在乙银行起诉前将该商铺出租给不知情的丙,预收了1年租金。半年后经乙银行请求,该商铺被法院委托拍卖,由丁竞买取得。下列哪一选项是正确的?(2017/3/8)

A.甲与丙之间的租赁合同无效

B.丁有权请求丙腾退商铺,丙有权要求丁退还剩余租金

C.丁有权请求丙腾退商铺,丙无权要求丁退还剩余租金

D.丙有权要求丁继续履行租赁合同

【详解】依《物权法》第190条的规定,订立抵押合同前抵押财产已出租的,原租赁关系不受该抵押权的影响;抵押权设立后抵押财产出租的,该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。根据该规定:

(1)抵押权设立后出租抵押财产并不必然导致租赁合同无效,故本题中A选项说法错误。

(2)依《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第20条的规定:“租赁房屋在租赁期间发生所有权变动,承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的,人民法院应予支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外:(一)房屋在出租前已设立抵押权,因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的;(二)房屋在出租前已被人民法院依法查封的。”对于该条文,有不同解释,但根据通常的解释,本题中,在乙银行请求法院委托拍卖实现抵押权而由丁竞买取得所有权,发生所有权变动后,丙无权再要求丁继续履行租赁合同,相反,丁有权请求丙腾退商铺,丙有权要求甲退还剩余租金。综上,本题中B、D选项说法均错误,只有C选项为正确选项。答案:C

2.德凯公司拟为新三板上市造势,在无真实交易意图的情况下,短期内以业务合作为由邀请多家公司来其主要办公地点洽谈。其中,真诚公司安排授权代表往返十余次,每次都准备了详尽可操作的合作方案,德凯公司佯装感兴趣并屡次表达将签署合同的意愿,但均在最后一刻推脱拒签。期间,德凯公司还将知悉的真诚公司的部分商业秘密不当泄露。对此,下列哪一说法是正确的?(2017/3/12)

A.未缔结合同,则德凯公司就磋商事宜无需承担责任

B.虽未缔结合同,但德凯公司构成恶意磋商,应赔偿损失

C.未缔结合同,则商业秘密属于真诚公司自愿披露,不应禁止外泄

D.德凯公司也付出了大量的工作成本,如被对方主张赔偿,则据此可主张抵销

【详解】(1)依《合同法》第42条的规定:“当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任:(一)假借订立合同,恶意进行磋商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背诚实信用原则的行为。”本题中,德凯公司在无真实交易意图的情况下,佯装感兴趣并屡次向真诚公司表达将签署合同的意愿,但均在最后一刻推脱拒签,这一行为明显属于假借订立合同,恶意进行磋商。而真诚公司安排授权代表往返十余次,每次都准备了详尽可操作的合作方案,最终没有签署合同,真诚公司因此受到损失。而德凯公司虽然在此过程中也付出了大量的工作成本,但其损失是由自己造成。由此,本题中A、D选项说法均错误,B选项为正确选项。

(2)依《合同法》第43条的规定,当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密,无论合同是否成立,不得泄露或者不正当地使用;泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任。本题中,双方当事人虽然未订立合同,德凯公司也不应将缔约过程中知悉的真诚公司的部分商业秘密不当泄露,故本题中C选项的说法错误。答案:B

3.韦某开设了“韦老四”煎饼店,在当地颇有名气。经营汽车配件的个体户肖某从外地路过,吃过后赞不绝口。当发现韦某尚未注册商标时,肖某就餐饮服务注册了“韦老四”商标。关于上述行为,下列哪一说法是正确的?(2017/3/16)

A.韦某在外地开设新店时,可以使用“韦老四”标识

B.如肖某注册“韦老四”商标后立即起诉韦某侵权,韦某并不需要承担赔偿责任

C.肖某的商标注册恶意侵犯韦某的在先权利,韦某可随时请求宣告该注册商标无效

D.肖某注册商标核定使用的服务类别超出了肖某的经营范围,韦某可以此为由请求宣告该注册商标无效

【详解】(1)依《商标法》第7条的规定,申请注册和使用商标,应当遵循诚实信用原则。依《商标法》第15条的规定,就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似,申请人与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在,该他人提出异议的,不予注册。《商标法》第32条还规定,申请商标注册不得损害他人现有的在先权利,也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。这些规定的目的即主要在于防止将他人已经在先使用的商标抢先进行注册,更加有效的遏制频发的商标抢注现象。本题中,韦某开设了“韦老四”煎饼店,在当地颇有名气,肖某就餐饮服务注册了“韦老四”商标,显然是违反上述规定的非法商标抢注行为,如肖某注册“韦老四”商标后立即起诉韦某侵权,韦某并不需要承担赔偿责任。故A选项说法错误,B选项说法正确。

(2)依《商标法》第44条的规定,已经注册的商标,如果是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的,由商标局宣告该注册商标无效;其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。再依《商标法》第45条的规定,已经注册的商标,违反《商标法》第32条规定的,自商标注册之日起5年内,在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效;对恶意注册的,驰名商标所有人不受5年的时间限制。由此可知,本题中C、D选项说法错误。

综上可知本题只有B选项说法正确,当选。答案:B

4.刘婆婆回家途中,看见邻居肖婆婆带着外孙小勇和另一家邻居的孩子小囡(均为4岁多)在小区花园中玩耍,便上前拿出几根香蕉递给小勇,随后离去。小勇接过香蕉后,递给小囡一根,小囡吞食时误入气管导致休克,经抢救无效死亡。对此,下列哪一选项是正确的?(2017/3/23)

A.刘婆婆应对小囡的死亡承担民事责任

B.肖婆婆应对小囡的死亡承担民事责任

C.小勇的父母应对小囡的死亡承担民事责任

D.属意外事件,不产生相关人员的过错责任

【详解】本题中,刘婆婆回家途中,看见邻居肖婆婆带着外孙小勇和另一家邻居的孩子小囡(均为4岁多)在小区花园中玩耍,便上前拿出几根香蕉递给小勇,小勇接过香蕉后和小囡分享,小囡吞食时误入气管导致休克,经抢救无效死亡。对类似案件,最高人民法院曾经认为,法律应当鼓励民事主体积极地展开社会交往,未成年人间无明显安全隐患的食物分享行为不能认定有过错。因此,整个事件中,各方均无过错,属于意外事件,不产生相关人员的过错责任。由此可知,本题中A、B、C选项说法错误,D选项的说法正确。答案:D

5.甲、乙、丙、丁按份共有某商铺,各自份额均为25%。因经营理念发生分歧,甲与丙商定将其份额以100万元转让给丙,通知了乙、丁;乙与第三人戊约定将其份额以120万元转让给戊,未通知甲、丙、丁。下列哪些选项是正确的?(2017/3/54)

A.乙、丁对甲的份额享有优先购买权

B.甲、丙、丁对乙的份额享有优先购买权

C.如甲、丙均对乙的份额主张优先购买权,双方可协商确定各自购买的份额

D.丙、丁可仅请求认定乙与戊之间的份额转让合同无效

【详解】(1)依《物权法》第101条的规定,按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额,其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。由此,立法并不禁止按份共有人将份额转让。本题中,乙与第三人戊约定将其份额以120万元转让给戊,虽然没有通知甲、丙、丁,但乙戊之间的份额转让合同并不因此而无效,故丙、丁不可仅请求认定乙与戊之间的份额转让合同无效。故D选项说法错误。

(2)再依《物权法解释(一)》第13条的规定,按份共有人之间转让共有份额,其他按份共有人主张根据《物权法》第101条规定优先购买的,不予支持,但按份共有人之间另有约定的除外。本题中,甲、乙、丙、丁按份共有某商铺,各自份额均为25%。甲与丙商定将其份额以100万元转让给丙,此为共有人之间转让共有份额,题面也并未有按份共有人之间另有约定的信息,所以乙、丁对甲的份额不享有优先购买权,由此可知本题A选项说法错误。而乙与第三人戊约定将其份额以120万元转让给戊,属于将共有份额转让给共有人之外的人,所以其他共有人甲、丙、丁对乙的份额享有优先购买权。由此可知本题B选项说法正确。

(3)依《物权法解释(一)》第14条的规定,两个以上按份共有人主张优先购买且协商不成时,请求按照转让时各自份额比例行使优先购买权的,应予支持。所以,如甲、丙均对乙的份额主张优先购买权,双方可协商确定各自购买的份额。由此可知,C选项说法正确。答案:BC

6.甲欠乙30万元到期后,乙多次催要未果。甲与丙结婚数日后即办理离婚手续,在《离婚协议书》中约定将甲婚前的一处住房赠与知悉甲欠乙债务的丙,并办理了所有权变更登记。乙认为甲侵害了自己的权益,聘请律师向法院起诉,请求撤销甲的赠与行为,为此向律师支付代理费2万元。下列哪些选项是正确的?(2017/3/58)

A.《离婚协议书》因恶意串通损害第三人利益而无效

B.如甲证明自己有稳定工资收入及汽车等财产可供还债,法院应驳回乙的诉讼请求

C.如乙仅以甲为被告,法院应追加丙为被告

D.如法院认定乙的撤销权成立,应一并支持乙提出的由甲承担律师代理费的请求

【详解】(1)依《合同法》第74条的规定,因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产,对债权人造成损害的,债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。本题中,甲欠乙30万元到期后,乙多次催要未果。甲与丙结婚数日后即办理离婚手续,在《离婚协议书》中约定将甲婚前的一处住房赠与知悉甲欠乙债务的丙,并办理了所有权变更登记。如果因为甲的赠与致使甲履行不了其对乙的债务,乙可以行使撤销权,请求人民法院撤销乙的赠与行为,依法撤销的,该赠与行为(条款)自始无效,而非整个《离婚协议书》无效;如果甲证明自己有稳定工资收入及汽车等财产可供还债,法院应驳回乙的诉讼请求。由此可知本题A选项说法错误,B选项说法正确。

(2)依《合同法解释(一)》第24条的规定,债权人依照《合同法》第74条的规定提起撤销权诉讼时只以债务人为被告,未将受益人或者受让人列为第三人的,人民法院可以追加该受益人或者受让人为第三人。本题中,如乙仅以甲为被告,法院可以追加丙为被告,而非应当追加丙为被告。由此可知本题C选项说法错误。

(3)依《合同法解释(一)》第26条的规定,债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用,由债务人负担;第三人有过错的,应当适当分担。本题中,如法院认定乙的撤销权成立,应一并支持乙提出的由甲承担律师代理费的请求。由此可知本题D选项说法正确。答案:BD

7.甲房地产开发公司开发一个较大的花园公寓项目,作为发包人,甲公司将该项目的主体工程发包给了乙企业,签署了建设工程施工合同。乙企业一直未取得建筑施工企业资质。现该项目主体工程已封顶完工。就相关合同效力及工程价款,下列哪些说法是正确的?(2017/3/62)

A.该建设工程施工合同无效

B.因该项目主体工程已封顶完工,故该建设工程施工合同不应认定为无效

C.该项目主体工程经竣工验收合格,则乙企业可参照合同约定请求甲公司支付工程价款

D.该项目主体工程经竣工验收不合格,经修复后仍不合格的,乙企业不能主张工程价款

【详解】(1)依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条的规定,承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的,建设工程施工合同无效。本题中,乙企业一直未取得建筑施工企业资质。项目主体工程已封顶完工并不影响建设工程施工合同的效力。由此可知A选项说法正确,B选项说法错误。

(2)依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条和第3条的规定,建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持;建设工程施工合同无效,且建设工程经竣工验收不合格的,且经修复后的建设工程经竣工验收仍不合格的,承包人请求支付工程价款的,不予支持。由此可知C、D选项说法均正确。答案:ACD

8.甲、乙两公司各自独立发明了相同的节水型洗衣机。甲公司于2013年6月申请发明专利权,专利局于2014年12月公布其申请文件,并于2015年12月授予发明专利权。乙公司于2013年5月开始销售该种洗衣机。另查,本领域技术人员通过拆解分析该洗衣机,即可了解其节水的全部技术特征。丙公司于2014年12月看到甲公司的申请文件后,立即开始制造并销售相同的洗衣机。2016年1月,甲公司起诉乙、丙两公司侵犯其发明专利权。关于甲公司的诉请,下列哪些说法是正确的?(2017/3/64)

A.如甲公司的专利有效,则丙公司于2014年12月至2015年11月使用甲公司的发明构成侵权

B.如乙公司在答辩期内请求专利复审委员会宣告甲公司的专利权无效,则法院应中止诉讼

C.乙公司如能证明自己在甲公司的专利申请日之前就已制造相同的洗衣机、且仅在原有制造能力范围内继续制造,则不构成侵权

D.丙公司如能证明自己制造销售的洗衣机在技术上与乙公司于2013年5月开始销售的洗衣机完全相同,法院应认定丙公司的行为不侵权

【详解】(1)如果甲公司的专利有效,则丙公司于2014年12月至2015年11月使用甲公司的发明虽然不构成侵权,但应当支付发明专利申请公布后至专利权授予前使用该发明的适当使用费。由此,本题中A选项的说法错误。

(2)依《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第9条的规定:“人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件,被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的,人民法院应当中止诉讼,但具备下列情形之一的,可以不中止诉讼:(一)原告出具的检索报告未发现导致实用新型专利丧失新颖性、创造性的技术文献的;(二)被告提供的证据足以证明其使用的技术已经公知的;(三)被告请求宣告该项专利权无效所提供的证据或者依据的理由明显不充分的;(四)人民法院认为不应当中止诉讼的其他情形。”由此可知,本题中,如乙公司在答辩期内请求专利复审委员会宣告甲公司的专利权无效,因本领域技术人员通过拆解分析该洗衣机,即可了解其节水的全部技术特征,属于上述规定中“被告提供的证据足以证明其使用的技术已经公知”的情形,故法院可以不中止诉讼。故B选项说法错误。

(3)依《专利法》第69条的规定,在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备,并且仅在原有范围内继续制造、使用的,不视为侵犯专利权。本题中,甲公司于2013年6月申请发明专利权,专利局于2014年12月公布其申请文件,并于2015年12月授予发明专利权。乙公司于2013年5月开始销售该种洗衣机。因此,乙公司如能证明自己在甲公司的专利申请日之前就已制造相同的洗衣机、且仅在原有制造能力范围内继续制造,则不构成侵权。由此可知C选项说法正确。

(4)依《专利法》第22条的规定,授予专利权的发明和实用新型,应当具备新颖性、创造性和实用性:新颖性,是指该发明或者实用新型不属于现有技术;也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请,并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中;创造性,是指与现有技术相比,该发明具有突出的实质性特点和显著的进步,该实用新型具有实质性特点和进步;实用性,是指该发明或者实用新型能够制造或者使用,并且能够产生积极效果;本法所称现有技术,是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。再依《专利法》第62条的规定,在专利侵权纠纷中,被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的,不构成侵犯专利权。本题中,甲公司和乙公司的技术完全相同,因此,丙公司如能证明自己制造销售的洗衣机在技术上与乙公司于2013年5月开始销售的洗衣机完全相同,法院即应认定丙公司的行为不侵权。由此可知D选项说法正确。答案:CD

甲服装公司与乙银行订立合同,约定甲公司向乙银行借款300万元,用于购买进口面料。同时,双方订立抵押合同,约定甲公司以其现有的以及将有的生产设备、原材料、产品为前述借款设立抵押。借款合同和抵押合同订立后,乙银行向甲公司发放了贷款,但未办理抵押登记。之后,根据乙银行要求,丙为此项贷款提供连带责任保证,丁以一台大型挖掘机作质押并交付。

9.关于甲公司的抵押,下列选项正确的是:(2017/3/89)

A.该抵押合同为最高额抵押合同

B.乙银行自抵押合同生效时取得抵押权

C.乙银行自抵押登记完成时取得抵押权

D.乙银行的抵押权不得对抗在正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人

【详解】依《物权法》第181条的规定,经当事人书面协议,企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。此为对浮动抵押的规定。依《物权法》第203条的规定,为担保债务的履行,债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。此为对最高额抵押的规定。本题中,甲服装公司与乙银行订立合同,约定甲公司向乙银行借款300万元,用于购买进口面料。同时,双方订立抵押合同,约定甲公司以其现有的以及将有的生产设备、原材料、产品为前述借款设立抵押。显然这一抵押属于浮动抵押。故本题中A选项说法错误。

依《物权法》第189条的规定,企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第181条规定的动产抵押的,应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。依照本法第181条规定抵押的,不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。由此可知,本题中乙银行自抵押合同生效时取得抵押权,但乙银行的抵押权不得对抗在正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。故本题中B、D选项说法正确,C选项说法错误。答案:BD

10.案情:2016年1月10日,自然人甲为创业需要,与自然人乙订立借款合同,约定甲向乙借款100万元,借款期限1年,借款当日交付。2016年1月12日,双方就甲自有的M商品房又订立了一份商品房买卖合同,其中约定:如甲按期偿还对乙的100万元借款,则本合同不履行;如甲到期未能偿还对乙的借款,则该借款变成购房款,甲应向乙转移该房屋所有权;合同订立后,该房屋仍由甲占有使用。

2016年1月15日,甲用该笔借款设立了S个人独资企业。为扩大经营规模,S企业向丙借款200万元,借款期限1年,丁为此提供保证担保,未约定保证方式;戊以一辆高级轿车为质押并交付,但后经戊要求,丙让戊取回使用,戊又私自将该车以市价卖给不知情的己,并办理了过户登记。

2016年2月10日,甲因资金需求,瞒着乙将M房屋出卖给了庚,并告知庚其已与乙订立房屋买卖合同一事。2016年3月10日,庚支付了全部房款并办理完变更登记,但因庚自3月12日出国访学,为期4个月,双方约定庚回国后交付房屋。

2016年3月15日,甲未经庚同意将M房屋出租给知悉其卖房给庚一事的辛,租期2个月,月租金5000元。2016年5月16日,甲从辛处收回房屋的当日,因雷电引发火灾,房屋严重毁损。根据甲卖房前与某保险公司订立的保险合同(甲为被保险人),某保险公司应支付房屋火灾保险金5万元。2016年7月13日,庚回国,甲将房屋交付给了庚。

2017年1月16日,甲未能按期偿还对乙的100万元借款,S企业也未能按期偿还对丙的200万元借款,现乙和丙均向甲催要。

问题:

(1)就甲对乙的100万元借款,如乙未起诉甲履行借款合同,而是起诉甲履行买卖合同,应如何处理?请给出理由。

【答案】答案一:本案应按照民间借贷法律关系作出认定和处理。理由是:根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条第1款的规定,当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保,借款到期后借款人不能还款,出借人请求履行买卖合同的,人民法院应当按照民间借贷法律关系审理,并向当事人释明变更诉讼请求;当事人拒绝变更的,人民法院裁定驳回起诉。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条第2款规定,根据按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后,借款人不履行生效判决确定的金钱债务,出借人可以申请拍卖买卖合同标的物,以偿还债务;就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额,借款人或者出借人有权主张返还或补偿。

答案二:应当按照抵押合同处理。根据《民法总则》第146条第1款“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”,认定买卖合同无效;进而,又根据《民法总则》第146条第2款“以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力,按照有关法律规定处理”,认定隐藏的行为为抵押合同,应当按照抵押合同处理。

(2)就S企业对丙的200万元借款,甲、丁、戊各应承担何种责任?为什么?

【答案】甲仅于S企业财产不足以清偿债务时以个人其他财产予以清偿;根据《个人独资企业法》第31条的规定,“个人独资企业财产不足以清偿债务的,投资人应当以其个人的其他财产予以清偿”。丁应承担连带保证责任;根据《担保法》第19条的规定,未约定保证责任形式的按照连带责任保证承担责任。戊不承担责任,其质权因丧失占有而消灭。

(3)甲、庚的房屋买卖合同是否有效?庚是否已取得房屋所有权?为什么?

【答案】合同有效,庚知情并不影响合同效力。庚已取得所有权,甲系有权处分,庚因登记取得所有权。

(4)谁有权收取M房屋2个月的租金?为什么?

【答案】甲有权收取。甲为有权占有,租赁合同有效,甲可收取房屋法定孳息。

(5)谁应承担M房屋火灾损失?为什么?

【答案】应由甲承担。根据《合同法》第142条的规定,除非当事人另有约定,标的物风险自交付时起转移。

(6)谁有权享有M房屋火灾损失的保险金请求权?为什么?

【答案】庚享有请求权。根据《保险法》第49条第1款的规定,保险标的转让的,保险标的的受让人承继被保险人的权利和义务。