书城法律2018国家法律职业资格考试辅导用书:司法考试十年真题集训(试卷版)(2008—2017)
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第4章 2016年国家司法考试参考答案及解析

试卷一

一、单项选择题

1.【解析】C。根据《宪法》第2条规定,人民并非直接行使立法、执法和司法的权力,故C项错误。ABD正确。

2.【解析】C。道德有助于法律的有效实施,但法律的有效实施从根本上依靠的是国家强制力,并非总是依赖于道德,故A项错误。“忍为高”并非以德治国应大力弘扬的传统美德,故B项错误。依法治国需要法律和道德共同发挥作用,而不必也不可能将道德义务全部转化为法律义务,故D项错误。C项正确。

3.【解析】A。十八届四中全会《决定》要求,健全有立法权的人大主导立法工作的体制机制,发挥人大及其常委会在立法工作中的主导作用。建立由全国人大相关专门委员会、全国人大常委会法制工作委员会组织有关部门参与起草综合性、全局性、基础性等重要法律草案制度。故A项错误。BCD正确。

4.【解析】C。十八届四中全会《决定》要求健全依法决策机制,把公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定确定为重大行政决策法定程序,确保决策制度科学、程序正当、过程公开、责任明确。显然,C项重大项目仅因发改局长立下“军令状”便批准上马,不符合依法决策机制的要求。ABD符合依法决策的要求。

5.【解析】C。完善人民陪审员制度的主要目的是保障人民群众参与司法,依靠人民推进公正司法。养成守法习惯并非陪审员制度的主要目的,故C项错误。ABD正确。

6.【解析】D。即使在法治社会,诉讼也不是解决纠纷的唯一合法途径。十八届四中全会《决定》提出,健全社会矛盾纠纷预防化解机制,完善调解、仲裁、行政裁决、行政复议、诉讼等有机衔接、相互协调的多元化纠纷解决机制。故D项错误。

7.【解析】D。十八届四中全会《决定》要求,构建对维护群众利益具有重大作用的制度体系,建立健全社会矛盾预警机制、利益表达机制、协商沟通机制、救济救助机制,畅通群众利益协调、权益保障法律渠道。把信访纳入法治轨道,保障合理合法诉求依照法律规定和程序就能得到合理合法的结果。D项,丁市律协要求律师不得代理群体性纠纷案件,无助于纠纷的解决,故当选。ABC有助于消除此现象。

8.【解析】B。该条文表达的是法律规则,而不是法律原则,故C项错误;表达的是强行性规则,而不是禁止性规则,强行性规则与任意性规则相对,是指内容规定具有强制性质,不允许人们随便加以更改的法律规则,“应当”的表述即为典型,而禁止性规则是指规定人们的消极义务(不作为义务),即禁止人们作出一定行为的规则,典型的标志词如“禁止”“不得”,故A项错误,B项正确;表达的是行为模式,即人们如何具体行为,而不是法律后果,故D项错误。

9.【解析】C。一切法律规范都必须以作为“法律语句”的语句形式表达出来,具有语言的依赖性,法律原则也不例外,故A项错误。法律规则是法律中最具有硬度的部分,能最大程度地实现法律的确定性和可预测性,故B项错误。法律规则是以“全有或全无”的方式适用于个案当中,而法律原则的适用不同,因为不同的法律原则具有不同的“强度”,而且这些不同强度的原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法律之中,故D项错误。

10.【解析】B。判决是个别性法律文件,适用于特定对象,不具有一般性约束力,故A项错误。相对义务又称对人义务,对应特定的权利人,本案中,甲和乙的抚养义务仅对应小琳,是为相对义务,故B项正确。判决在原被告之间形成保护性法律关系,被告(甲和乙)须支付原告(甲母)抚养费,故C项错误。本案中,小琳尚不具有成为法律关系的行为能力,且不是诉讼当事人一方,所以不是民事诉讼法律关系的主体之一,故D项错误。

11.【解析】D。该法谚表达的主要是法律不溯及既往的一般原则,“法律为未来作规定”指的是不能用明天的法律来要求人们今天的行为,也不能用今天的法律来要求人们昨天的行为,“法官为过去作判决”指的是法官只能根据行为当时的法律对该行为作出判决。但是这一原则并非绝对。故D项正确,ABC项错误。

12.【解析】B。本案中,邻居追赶盗贼遇到陈、崔二人,看到崔宁刚好携带15贯钱;如果陈、崔自刘贵家盗走15贯钱并杀死刘贵,那么崔宁身上刚好携带15贯钱;因此,可以推定,陈、崔自刘贵家盗走15贯钱并杀死刘贵。可见,邻居断定崔宁为凶手运用的是设证推理方法,故B项正确。当今中国法的非正式渊源主要包括习惯、判例、政策等,话本小说《错斩崔宁》不能视为一种法的非正式渊源,故A项错误。“盗贼自刘贵家盗走15贯钱并杀死刘贵”表述的是法律规则中的行为模式,故C项错误。法律适用过程作为一个证成过程,法律决定的合理性取决于下列两个方面:一方面,法律决定是按照一定的推理规则从前提中推导出来的;另一方面,推导法律决定所依赖的前提是合理的、正当的。本案中,官府当庭拷讯二人,陈、崔屈打成招,官府据此作出的法律决定(处斩)不符合证成标准,故D项错误。

13.【解析】C。《立法法》第50条规定:“全国人民代表大会常务委员会的法律解释同法律具有同等效力。”故A项错误。全国人大常委会可以解释的不止是《刑法》,故B项错误。全国人大常委会的解释属于法定解释、正式解释,而不是学理解释,故D项错误。C项正确,该解释将刑法第158、159条规定的适用范围限于依法实行注册资本实缴登记制的公司,而不适用于认缴登记制的公司,比条文中公司的字面含义要窄,属于限制解释。

14.【解析】B。法律非常重要,但也是有限的,不能调整所有的社会关系,故A项错误。法官审案应区分法与道德问题,但可以进行价值判断,道德规范作为法的非正式渊源,有的情况下也可以作为司法裁判的理由,故B项正确,C项错误。一般而言,道德规范的强制是内在的,法律规范则是外在的,具有国家强制性,故D项错误。

15.【解析】A。西周的买卖契约称为“质剂”。“质”,是买卖奴隶、牛马所使用的较长的契券;“剂”,是买卖兵器、珍异之物所使用的较短的契券。故A项正确。“质”、“剂”由官府制作,并由“质人”专门管理。故B项错误。然而,买卖契约是写在简牍上,一分为二,双方各执一份。故C项错误。西周的借贷契约称为“傅别”,故D项错误。

16.【解析】C。郑国执政子产“铸刑书”,是中国历史上第一次公布成文法的活动;晋国赵鞅“铸刑鼎”,是中国历史上第二次公布成文法的活动。故A项错误。春秋时期成文法的公布,否定了“刑不可知,则威不可测”的旧传统,对旧贵族操纵和使用法律的特权是严重的冲击,是新兴地主阶级的一次重大胜利。故B项错误,C项正确。孔子对“铸刑鼎”持反对态度,认为这是亡国之举:“晋其亡乎!失其度矣。”故D项错误。

17.【解析】D。唐律作为中华法系的代表作,不仅在本国而且在世界法制史上也占有重要地位。它对亚洲诸国产生了重大影响。但对欧洲诸国产生重大影响的提法不准确,故D项错误。

18.【解析】D。继子与户绝之女均享有继承权,但只有在室女的(未嫁女),在室女享有3/4的财产继承权,继子享有1/4的财产继承权;只有出嫁女(已婚女)的,出嫁女享有1/3的财产继承权,继子享有1/3,另外的1/3收为官府所有。本题属于只有出嫁女(已婚女)的情况,故霍甲、霍丙、官府各享有1/3,D项正确。

19.【解析】C。清末的商事立法,大致可以分为前后两个阶段:1903—1907年为第一阶段;1907—1911年为第二阶段。在第一阶段,商事立法主要由新设立的商部负责;在第二阶段,主要商事法典改由修订法律馆主持起草。故C项正确。《钦定大清商律》是清朝第一部商律,包括《商人通例》和《公司律》,不包括《破产律》,故A项错误。清廷制定商律,乃形势所迫,是一种被动的、被迫的立法活动,并非工商政策的变革,故B项错误。清末修律成果包括《大清现行刑律》《大清新刑律》《大清商律草案》《大清民律草案》及诉讼法律、法院编制法等,不包括《大清律例》,《大清律例》是中国历史上最后一部封建成文法典,于乾隆五年完成,故D项错误。

20.【解析】B。B项体现的是资本主义私有财产权无限制和不可侵犯的原则。ACD正确。

21.【解析】D。就宪法典的总体结构而言,一般包括序言、正文、附则三大部分。从形式上看,各国宪法序言的长短不尽相同,故A项错误。附则的效力通常具有特定性和临时性,但我国宪法没有附则,故B项错误。国家和社会生活诸方面的基本原则一般规定在正文之中,故C项错误。新中国成立后的前三部宪法均将国家机构置于公民的基本权利和义务之前,现行宪法调整了这种结构,将公民的基本权利和义务一章提到国家机构之前,故D项正确。

22.【解析】D。文中第二处“法律”指的是全国人大及其常委会制定的法律,第一处“法律”指的广义的法律。故A项错误。宪法效力具有最高性与直接性。在整个法律体系中宪法效力是最高的,不仅成为立法的基础,同时对立法行为与依据宪法进行的各种行为产生直接的约束力。故BC错误。D项正确。

23.【解析】B。在我国,国有企业和国有自然资源是国家财产的主要部分。此外,国家机关、事业单位、部队等全民单位的财产也是国有财产的重要组成部分。A项错误。《宪法》第10条规定:“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于集体所有;宅基地和自留地、自留山,也属于集体所有。”B项正确,C项错误。《宪法》第7条:“国有经济,即社会主义全民所有制经济,是国民经济中的主导力量。”D项错误。

24.【解析】A。《选举法》第8条规定:“全国人民代表大会常务委员会主持全国人民代表大会代表的选举。省、自治区、直辖市、设区的市、自治州的人民代表大会常务委员会主持本级人民代表大会代表的选举。不设区的市、市辖区、县、自治县、乡、民族乡、镇设立选举委员会,主持本级人民代表大会代表的选举。不设区的市、市辖区、县、自治县的选举委员会受本级人民代表大会常务委员会的领导。乡、民族乡、镇的选举委员会受不设区的市、市辖区、县、自治县的人民代表大会常务委员会的领导。”故B项错误,县级人大代表选举由选举委员会主持;C项错误,全国人大代表的选举,由全国人大常委会主持。《选举法》第9条规定:“不设区的市、市辖区、县、自治县的选举委员会的组成人员由本级人民代表大会常务委员会任命。乡、民族乡、镇的选举委员会的组成人员由不设区的市、市辖区、县、自治县的人民代表大会常务委员会任命。选举委员会的组成人员为代表候选人的,应当辞去选举委员会的职务。”故A项正确,D项错误。

25.【解析】B。全国性法律一般不在特别行政区实施,只有在特别行政区实施的全国性法律才是特别行政区的法律渊源之一,故A项错误。《澳门特别行政区基本法》第87条第4款规定:“终审法院法官的任命和免职须报全国人民代表大会常务委员会备案。”故B项正确。C项错误,澳门享有立法权,制定的法律报全国人大常委会备案而不是批准。《澳门特别行政区基本法》反映了包括澳门同胞在内的全国人民的意志和利益,故D项错误。

26.【解析】B。村委会的年度工作报告由村民会议或村民代表会议审议,A项错误。《村民委员会组织法》第27条第1款规定:“村民会议可以制定和修改村民自治章程、村规民约,并报乡、民族乡、镇的人民政府备案。”故B项正确。对登记参加选举的村民名单的申诉,村民选举委员会是处理机构,C项错误。第19条规定:“村民委员会成员出缺,可以由村民会议或者村民代表会议进行补选。补选程序参照本法第十五条的规定办理。补选的村民委员会成员的任期到本届村民委员会任期届满时止。”故D项错误。

27.【解析】C。自治州人大常委会不属于民族自治地方的自治机关,其出台的该法律文件属于一般性的地方性法规,不属于自治条例或单行条例,不能对法律和行政法规的规定作出变通规定,故B项错误。《立法法》第72条第2款规定:“设区的市的地方性法规须报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。省、自治区的人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规,应当对其合法性进行审查,同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的,应当在四个月内予以批准。”故C项正确。自治州人大常委会出台的地方性法规由常委会公告予以公布,故A项错误。《立法法》第95条第1款第2项规定:“地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院提出意见,国务院认为应当适用地方性法规的,应当决定在该地方适用地方性法规的规定;认为应当适用部门规章的,应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。”故D项错误。

28.【解析】A。根据《反垄断法》第17条的规定,禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为:……(五)没有正当理由搭售商品,或者在交易时附加其他不合理的交易条件。题述案例燃气公司的行为涉嫌“在交易时附加其他不合理的交易条件”,但执法过程中认定该违法行为的前提,同样需要先认定该公司具有市场支配地位。要认定公司具有市场支配地位,首先就要界定公司所涉的相关市场,再根据市场中竞争格局和竞争态势来判断其是否具有市场支配地位,不能想当然地看到是燃气公司,就认定其具有市场支配地位。故本题的正确答案为A。

29.【解析】B。根据《个人所得税法》第3条的规定,对劳务报酬所得一次收入畸高的,可以实行加成征收。除此以外,个人所得税法没有其他关于加成征收的规定,故A项说法错误。根据《个人所得税法》第11条的规定,对扣缴义务人按照所扣缴的税款,付给2%的手续费。故B项正确。C项说法错误,根据《个人所得税法》第4条的规定,下列各项个人所得,免纳个人所得税:……五、保险赔款;故在中国境内无住所又不居住的个人(非居民纳税人)虽然保险赔款收入来自于中国境内,但是由于是保险赔款,属于免税范畴。D项说法错误,我国尚未实施以家庭为单位的所得税制,每个纳税人应当单独计算工资薪金收入及其起征点。

30.【解析】A。根据《城乡规划法》第17条第2款的规定,规划区范围、规划区内建设用地规模、基础设施和公共服务设施用地、水源地和水系、基本农田和绿化用地、环境保护、自然与历史文化遗产保护以及防灾减灾等内容,应当作为城市总体规划、镇总体规划的强制性内容。故A项说法正确。根据《城乡规划法》第30条第2款规定,在城市总体规划、镇总体规划确定的建设用地范围以外,不得设立各类开发区和城市新区。故B项说法错误。根据《城乡规划法》第16条第2款的规定,镇人民政府组织编制的镇总体规划,在报上一级人民政府审批前,应当先经镇人民代表大会审议,代表的审议意见交由本级人民政府研究处理。故C项说法错误。根据《城乡规划法》第36条的规定,按照国家规定需要有关部门批准或者核准的建设项目,以划拨方式提供国有土地使用权的,建设单位在报送有关部门批准或者核准前,应当向城乡规划主管部门申请核发选址意见书。前款规定以外的建设项目不需要申请选址意见书。故D项说法错误。

31.【解析】A。根据《环境影响评价法》第24条的规定,建设项目的环境影响评价文件经批准后,建设项目的性质、规模、地点、采用的生产工艺或者防治污染、防止生态破坏的措施发生重大变动的,建设单位应当重新报批建设项目的环境影响评价文件。故A项说法正确,B、C项说法错误。根据《环境保护法》第66条的规定,提起环境损害赔偿诉讼的时效期间为三年,从当事人知道或者应当知道其受到损害时起计算。需要注意的是适用诉讼时效期间三年的是“环境损害赔偿”,对于停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任只要侵害行为在持续,随时可以主张要求停止侵害。故D项说法错误。

32.【解析】C。安理会的每个理事国有一个投票权。程序性问题,由15个理事国中的9个理事国的可决票决定。非程序性问题,以9个理事国的可决票包括全体常任理事国的同意票决定。即任一常任理事国的反对票都可以否决决议。但是常任理事国不参加投票或者弃权,不构成否决。故A错误。实质问题是:解决争端,调整足以引发争端的情势,断定对和平的威胁,消除对和平的威胁制止对和平的破坏。关于和平解决争端的决议,作为争端当事国的理事国不得投票,但是关于采取执行行动的决议,可以投票和行使否决权。此外,安理会在作出关于建议大会接纳新会员国、中止会员国的权利、开除会员国和向大会推荐秘书长人选等问题时,也需包括五个常任理事国在内9个理事国的可决票来决定。故D错误。本题属于实质问题,由9个理事国的赞成票,且没有常任理事国的否决票即可通过。故B错误,C正确。

33.【解析】D。发现界标被损坏、移动或毁灭,双方主管部门立即相互通报。按勘界文件和联检文件的规定,负责维护该界标的一方立即采取措施在原位修理、恢复或重建,并应在工作开始前通知另一方。一方主管部门在进行上述工作时,应有另一方主管部门的代表在场,工作完成后做出记录。故A错误。在已设界标边界线上,相邻国家对界标的维护负有共同责任。故D正确。

34.【解析】B。《国际法院规约》第10条:“候选人在大会及在安全理事会得绝对多数票者应认为当选。”故A错误。第1条:“联合国宪章所设之国际法院为联合国主要司法机关,其组织及职务之行使应依本规约之下列规定。”故B正确。第65条:“一、法院对于任何法律问题如经任何团体由联合国宪章授权而请求或依照联合国宪章而请求时,得发表咨询意见。”故C错误。第60条:“法院之判决系属确定,不得上诉。判词之意义或范围发生争端时,经任何当事国之请求后,法院应予解释。”故D错误。

35.【解析】A。《涉外民事关系法律适用法》第13条规定:“宣告失踪或者宣告死亡,适用自然人经常居所地法律。”故A正确。

36.【解析】B。《涉外民事关系法律适用法》第47条规定:“不当得利、无因管理,适用当事人协议选择适用的法律。当事人没有选择的,适用当事人共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用不当得利、无因管理发生地法律。”本题属于不当得利法律关系,当事人可以协议选择适用的法律。故B正确。

37.【解析】A。《涉外民事关系法律适用法》第21条规定:“结婚条件,适用当事人共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用共同国籍国法律;没有共同国籍,在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的,适用婚姻缔结地法律。”故D项错误。第22条规定:“结婚手续,符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的,均为有效。”故B、C错误。

38.【解析】B。根据《涉外民事关系法律适用法》第41条规定,本案的合同的签订地和标的物所在地都在中国,因此根据最密切联系原则韩某可在该套设备所在地或合同签订地法院起诉,该合同可以适用中国法。故B正确。

39.【解析】A。已建立外交关系国家的法院之间通过外交途径相互委托向对方公民或在对方境内的第三国或无国籍当事人(包括个人和法人)送达民、商事司法文书或调查取证,一般是通过本国外交部指示驻被委托国使馆将有关文书送给该国的外交部转交该国的管辖法院执行送达。通过外交途径转递司法文书或调查取证,一般根据互惠原则并按程序和要求办理。故A正确。

40.【解析】B。《国际货物销售合同公约》第5条规定:“本公约不适用于卖方对于货物对任何人所造成的死亡或伤害的责任。”故A错误。第71条规定:“(1)如果订立合同后,另一方当事人由于下列原因显然将不履行其大部分重要义务,一方当事人可以中止履行义务:(a)他履行义务的能力或他的信用有严重缺陷……(3)中止履行义务的一方当事人不论是在货物发运前还是发运后,都必须立即通知另一方当事人,如经另一方当事人对履行义务提供充分保证,则他必须继续履行义务。”第72条规定:“(1)如果在履行合同日期之前,明显看出一方当事人将根本违反合同,另一方当事人可以宣告合同无效。(2)如果时间许可,打算宣告合同无效的一方当事人必须向另一方当事人发出合理的通知,使他可以对履行义务提供充分保证。(3)如果另一方当事人已声明他将不履行其义务,则上一款的规定不适用。”故B正确,C错误,D错误。

41.【解析】C。平安险(Free from Particular Average,简称F.P.A.),是指单独海损不负责赔偿。根据国际保险界对单独海损的解释,它是指保险标的物在海上运输途中遭受保险范围内的风险直接造成的船舶或货物的灭失或损害。因此,平安险的原来保障范围只赔全部损失。本题中货物因台风全损属于平安险承保范围,保险公司应该赔偿甲公司货物的损失。故C正确。

42.【解析】B。《反倾销条例》第20条规定:“商务部可以采用问卷、抽样、听证会、现场核查等方式向利害关系方了解情况,进行调查。商务部应当为有关利害关系方提供陈述意见和论据的机会。商务部认为必要时,可以派出工作人员赴有关国家(地区)进行调查;但是,有关国家(地区)提出异议的除外。”故A错误。第42条规定:“反倾销税税额不超过终裁决定确定的倾销幅度。”故B正确。第31条规定:“倾销进口产品的出口经营者在反倾销调查期间,可以向商务部作出改变价格或者停止以倾销价格出口的价格承诺。商务部可以向出口经营者提出价格承诺的建议。商务部不得强迫出口经营者作出价格承诺。”故C错误。第48条规定:“反倾销税的征收期限和价格承诺的履行期限不超过5年;但是,经复审确定终止征收反倾销税有可能导致倾销和损害的继续或者再度发生的,反倾销税的征收期限可以适当延长。”故D错误。

43.【解析】A。专利权人允许被许可人在一定的期限和地域范围内享有独占使用其专利的权利,被许可人按照约定的数额支付给专利人使用费。这种合同要求专利权人在规定的时间和地域范围内,不但不能许可第三者使用该专利而且自己也不得使用。故A正确。

44.【解析】D。《多边投资担保机构公约》第11条规定:“承保险别:一、本机构在不违反下列第二和三款规定的前提下,可为合格的投资就因以下一种或几种风险而产生的损失作担保:(一)货币汇兑。东道国政府采取新的措施,限制其货币兑换成可自由使用货币或被保险人可接受的另一种货币,及汇出东道国境外,包括东道国政府未能在合理的时间内对该被保险人提出的此类汇兑申请做出行动;”故A错误。“(二)征收和类似的措施。东道国政府采取立法或行政措施,或懈怠行为,实际上剥夺了被保险人对其投资的所有权或控制权,或其应从该投资中得到的大量收益。但政府为管理其境内的经济活动而通常采取的普遍适用的非歧视性措施不在此列;”故C错误。“(三)违约。东道国政府不履行或违反与被保险人签订的合同,并且1.被保险人无法求助于司法或仲裁机关对其提出的有关诉讼作出裁决,或2.该司法或仲裁机关未能在担保合同根据机构的条例规定的合理期限内作出裁决,或3.虽有这样的裁决但未能执行;”故D正确。“(四)战争和内乱。依照第六十六条本公约适用的东道国境内任何地区的任何军事行动或内乱。”故B错误。

45.【解析】A。根据《人民检察院案件信息公开工作规定(试行)》第3条的规定,人民检察院应当通过互联网、电话、邮件、检察服务窗口等方式,向相关人员提供案件程序性信息查询服务,向社会公开重要案件信息和法律文书,以及办理其他案件信息公开工作。故B项说法错误。根据《监狱法》以及《司法部关于进一步深化狱务公开的意见》规定,监狱狱务同样属于司法公开的范围。故C项说法错误。目前没有要求律师将代理词、辩护词公开的法律规定,故D项说法错误。

46.【解析】D。AB选项中法官的行为都违反了法官职业道德基本准则,C选项中检察官的行为违反了检察官职业道德基本准则。D选项中,刘检察官正在从事接待信访的工作,他根据案件的管辖情况建议来访人到有权机关进行举报是正确的。故只有D项是正确的。

47.【解析】C。根据检察一体原则,上级检察院可以变更、撤销下级检察院的决定,检察官之间在职务关系上可以承继、转移和代理。故BD项说法错误。A项是关于检察长负责制的描述,不属于检察一体原则的体现。C项说法正确,各地和各级检察机关之间具有职能协助的义务。

48.【解析】C。C项举措虽拒绝了律师的回见申请,但说明了理由,未违反保护律师执业权利的规定,其他选项均违规限制了律师的执业权利。

49.【解析】D。ABC项中的律师行为均不符合律师执业道德的要求,律师不应当在价格方面进行不正当竞争,律师不应当怂恿原告提出不恰当的诉讼请求,律师不应当在正常的代理费之外,再收取风险代理费用。

50.【解析】C。根据《公证法》第7条的规定,A项说法前半句正确,但后半句错误,公证处并没有禁止不同区域的公证处使用相同的商号。根据《公证法》第21条的规定,担任公证员,应当由符合公证员条件的人员提出申请,经公证机构推荐,由所在地的司法行政部门报省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门审核同意后,报请国务院司法行政部门任命,并由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门颁发公证员执业证书。故B项说法错误。题述案例是有关委托买卖行为代理的公证(公证的是黄某委托儿子代理买卖房屋手续),不是针对不动产买卖本身的公证(公证买卖双方发生不动产交易),可以由住所地公证机关公证,故C项说法正确。根据《公证法》第39条的规定,当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的,可以向出具该公证书的公证机构提出复查。公证书的内容违法或者与事实不符的,公证机构应当撤销该公证书并予以公告,该公证书自始无效;公证书有其他错误的,公证机构应当予以更正。故D项说法错误,可以申请复查,但不是申请复议。

二、多项选择题

51.【解析】ACD。立法具有滞后性的一面,但也具有超前性和预见性的一面,能够引领和推动经济社会发展,故B项错误。ACD正确。

52.【解析】ABCD。易知,ABCD均符合题意,有助于推进职能、权限、程序、责任法定化,促进“法定职责必须为,法无授权不可为。”

53.【解析】ABCD。ABCD均为尊重和保障人权的体现。C项,切实解决执行难,依法保障胜诉当事人及时实现权益,也是加强人权的司法保障的体现。

54.【解析】ABC。村规民约在社会治理、基层法治社会建设中具有重要作用,但不属于法的正式渊源,不能直接作为法律裁判的法律依据,故D项错误。ABC正确。

55.【解析】BC。法官、检察官、律师、公证员、基层法律服务工作者、人民调解员等都是社会主义法治工作队伍的组成部分,故A项错误。人民调解组织化解纠纷不拘泥于法律规定,不依赖专业法律知识,但是并非人民调解的主要优势,而且行业性、专业性人民调解组织对专业法律知识的要求是比较高的,故D项不准确。BC项正确。

56.【解析】ACD。法无明文规定,则法官拥有较大自由裁量权,但并非不受任何限制,如本案中航空业惯例就是对法官自由裁量权的一个限制,故B项错误。行业惯例是法的非正式渊源,当法律决定不能从正式渊源中找到确定的大前提时,就需要诉诸非正式渊源,D项正确。AC正确,故本题正确答案为ACD。

57.【解析】BC。《危险化学品安全管理条例》属于行政法规,《安全生产法》属于法律(狭义),后者效力位阶高于前者,故A项错误。根据上位法优于下位法的原则,当两者规定冲突时,应适用《安全生产法》的规定,故C项正确;但是法院无权撤销《危险化学品安全管理条例》中与上位法相抵触的条款,故D项错误。通常认为,公法是配置和调整公权力的法律规范的总和,以保护国家(公共)利益为目的。公法的一方主体是国家或公权力,与另一方主体一般是不平等的隶属或服从关系。故B项正确。

58.【解析】ABCD。根据特别法优先原则,对于同一机关制定的法律,特别规定相对于同时施行或在先施行的一般规定优先使用。对于同一法律内部,规则相对于原则优先使用,穷尽法律规则,始得适用法律原则;分则相对于总则,具体规定相对于一般规定优先适用。故ABCD均正确。

59.【解析】BD。如李某罪名成立,则既要承担刑事责任,也要承担还款的民事责任,两个责任并不冲突,不属于责任竞合,故A项错误。调整性法律关系是基于人们的合法行为而产生的、执行法的调整职能的法律关系,它所实现的是法律规范(规则)的行为规则(指示)的内容,故B项正确。所谓法律事实,就是法律规范所规定的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况或现象,包括法律事件和法律行为,本案中,引起民事诉讼法律关系产生的法律事实有李某的借款、赵某的担保和王某的起诉等,故C项错误。王某免除李某的部分民事责任,是对自己权利的处分,他有权这样做,故D项正确。

60.【解析】ABC。守法不仅包括消极、被动的守法,也包括积极主动行使自己的权利,实施法律,王某申请信息公开的行为属于后者,故A项正确。法律监督包括国家监督和社会监督,国家监督包括国家权力机关、行政机关和司法机关的监督,社会监督非国家机关的监督,指各政党、各社会组织和公民的监督,故C项正确。王某的诉权是相对权利,因为义务主体是特定的,故D项错误。

61.【解析】ABD。根据《全国人民代表大会常务委员会关于实行宪法宣誓制度的决定》规定,“各级人民代表大会及县级以上各级人民代表大会常务委员会选举或者决定任命的国家工作人员,以及各级人民政府、人民法院、人民检察院任命的国家工作人员,在就职时应当公开进行宪法宣誓。”(第1条)故C项错误。“全国人民代表大会常务委员会任命或者决定任命的最高人民法院副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员和军事法院院长,最高人民检察院副检察长、检察委员会委员、检察员和军事检察院检察长,中华人民共和国驻外全权代表,在依照法定程序产生后,进行宪法宣誓。宣誓仪式由最高人民法院、最高人民检察院、外交部分别组织。”(第6条)故D项正确。“宣誓场所应当庄重、严肃,悬挂中华人民共和国国旗或者国徽。”(第8条)故B项正确。

62.【解析】BCD。《宪法》第1条第2款规定:“社会主义制度是中华人民共和国的根本制度。”故A项错误。我国现行宪法对基本社会制度的规定主要包括社会保制度、医疗卫生事业、劳动保障制度、人才培养制度、计划生育制度、社会秩序及安全维护制度等方面,其中,社会保障制度是基本社会制度的核心内容,故B正确;职工的工作时间和休假制度是劳动保障制度的内容,故C正确。易知,D项亦正确。

63.【解析】BCD。本案中,王某作为国家工作人员,其工作负有接受监督的义务,故A项错误;张某因行使监督权被公安机关以诽谤他人为由行政拘留5日,其人身自由权和监督权受到侵犯,故BC正确,同时张某有要求国家赔偿的权利。根据《国家赔偿法》第35条规定,张某的精神受到严重打击,符合精神损害抚慰金的条件,故D项正确。

64.【解析】BD。全国人大代表享有言论免责权,“全国人民代表大会代表在全国人民代表大会各种会议上的发言和表决,不受法律追究。”(《宪法》第75条)故A项错误。全国人大代表享有参与人事任免权,根据宪法规定,全国人民代表大会“根据中华人民共和国主席的提名,决定国务院总理的人选;根据国务院总理的提名,决定国务院副总理、国务委员、各部部长、各委员会主任、审计长、秘书长的人选”(《宪法》第62条),故B项正确。全国人大代表享有人身特别保护权,“全国人民代表大会代表,非经全国人民代表大会会议主席团许可,在全国人民代表大会闭会期间非经全国人民代表大会常务委员会许可,不受逮捕或者刑事审判。”(《宪法》第74条)故C项错误,不包括不受行政拘留权。《宪法》第61条规定:“全国人民代表大会会议每年举行一次,由全国人民代表大会常务委员会召集。如果全国人民代表大会常务委员会认为必要,或者有五分之一以上的全国人民代表大会代表提议,可以临时召集全国人民代表大会会议。”故D项正确。

65.【解析】ACD。《宪法》第91条规定:“国务院设立审计机关,对国务院各部门和地方各级政府的财政收支,对国家的财政金融机构和企业事业组织的财务收支,进行审计监督。审计机关在国务院总理领导下,依照法律规定独立行使审计监督权,不受其他行政机关、社会团体和个人的干涉。”A项正确。B项错误,地方各级审计机关对本级政府和上一级审计机关负责。CD正确,国务院各部门和地方各级政府的财政收支,国家的财政金融机构和企业事业组织的财务收支,都应当依法接受审计监督。

66.【解析】ABCD。该收费项目的依据和标准属于市政府应当主动公开的范围,故A项正确。行政事业性收费项目关系群众切身利益且社会普遍关注(“社会各界意见较大”),市政府可向市人大常委会要求就该类事项作专门工作报告,故B项正确。《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法地方组织法》第28条第1款规定:“地方各级人民代表大会举行会议的时候,代表十人以上联名可以书面提出对本级人民政府和它所属各工作部门以及人民法院、人民检察院的质询案。质询案必须写明质询对象、质询的问题和内容。”故D项正确。第47条第1款规定:“在常务委员会会议期间,省、自治区、直辖市、自治州、设区的市的人民代表大会常务委员会组成人员五人以上联名,县级的人民代表大会常务委员会组成人员三人以上联名,可以向常务委员会书面提出对本级人民政府、人民法院、人民检察院的质询案。质询案必须写明质询对象、质询的问题和内容。”故C项正确。

67.【解析】AD。题述案例就是在会计师行业自律委员会组织下达成的排除、限制竞争的协议,这将使得当地的会计师事务所的竞争格局得以保持不变,让当地会计师失去竞争的动力。故A项说法正确,B项说法错误。根据《反垄断法》第46条第3款的规定,行业协会违反本法规定,组织本行业的经营者达成垄断协议的,反垄断执法机构可以处五十万元以下的罚款;情节严重的,社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。因而,C项说法错误。根据《反垄断法》第46条第1款的规定,经营者违反本法规定,达成并实施垄断协议的,由反垄断执法机构责令停止违法行为,没收违法所得,并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款;尚未实施所达成的垄断协议的,可以处五十万元以下的罚款。因而D项说法正确。

68.【解析】AD。乙县善福公司并未因为自身的经营,而使得善福公司本身成为知名商品的商号,而陈某是通过继承祖业的方式获得老字号及商业标识,进而在不同地区注册同一商号的公司,并未侵犯他人的权益,符合诚实信用原则,故A项说法正确。B项说法错误,乙公司登载善福铺历史及标注字样的行为并未诋毁善福铺的商誉(编造不实内容打击对手)。C项说法错误,善福公司作为商号与“善福100”商标并不存在冲突。D项说法正确,根据《反不正当竞争法》第8条的规定,由于乙公司登载善福铺历史及标注字样的行为会让消费者误认为其生产者为善福铺,从而购买其商品,进而构成了虚假或者引人误解的商业宣传。

69.【解析】AB。乙公司在甲办理手机通讯服务时未能全面说明有关业务的重要规定,导致甲未能获知与服务有关的重要规定,属于侵犯消费者知情权的情形,乙公司理应在甲方办理业务时说明有关暂停服务等情形的特别规定。故AB项说法正确。根据《消费者权益保护法》第53条的规定,本案例中乙方提供了服务,只是没有提醒甲有关暂停服务的特殊规定,故C项说法错误。乙公司在交易过程中并没有欺诈行为,因而不适用惩罚性赔偿的规定,故D项说法错误。

70.【解析】AB。根据《产品质量法》第13条和第27条规定,A、B两项正确。根据《产品质量法》第27条的规定,使用不当,容易造成产品本身损坏或者可能危及人身、财产安全的产品,应当有警示标志或者中文警示说明。故B项说法正确。根据《产品质量法》第15条第3款的规定,根据监督抽查的需要,可以对产品进行检验。检验抽取样品的数量不得超过检验的合理需要,并不得向被检查人收取检验费用。监督抽查所需检验费用按照国务院规定列支。故C项说法错误。由于并不是产品本身存在缺陷,而是安装方法有特定的要求,所以不应该召回,也不应当由经营者承担相关费用,故D项说法错误。

71.【解析】BCD。根据《农产品质量安全法》第2条的规定,本法所称农产品,是指来源于农业的初级产品,即在农业活动中获得的植物、动物、微生物及其产品。由于食用油不属于初级加工产品,故A项说法错误。根据《食品安全法》第67条和第148条规定,B、C项正确。根据最高院《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》,因食品、药品质量问题发生纠纷,购买者向生产者、销售者主张权利,生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的,人民法院不予支持。故D项说法正确。

72.【解析】ABD。根据《银行业监督管理法》第46条的规定,银行业金融机构有下列情形之一,由国务院银行业监督管理机构责令改正,并处二十万元以上五十万元以下罚款;情节特别严重或者逾期不改正的,可以责令停业整顿或者吊销其经营许可证;构成犯罪的,依法追究刑事责任:……(五)严重违反审慎经营规则的;故B项说法正确,C项说法错误(金融许可证由银监会吊销)。根据《银行业金融机构董事(理事)和高级管理人员任职资格管理办法》第29条的规定,金融机构有下列情形之一,监管机构可视情节轻重及其后果,取消直接负责的董事(理事)和高级管理人员十年以上直至终身的任职资格:(一)违法违规经营,情节特别严重或造成损失数额特别巨大的……。故D项说法正确。

73.【解析】BC。个人同样属于消费税的纳税人,只要不是在税法所规定的合理自用范围以内,同样需要交纳消费税,A项说法错误。根据《车船税法》第3条的规定,下列车船免征车船税:……(二)军队、武装警察部队专用的车船;……因此B正确。根据《企业所得税法》第27条的规定,企业的下列所得,可以免征、减征企业所得税:(一)从事农、林、牧、渔业项目的所得……故C项说法正确。根据《增值税暂行条例》第15条的规定,下列项目免征增值税:(一)农业生产者销售的自产农产品;……故D项说法错误,农民张某销售的不是自产的农产品。

74.【解析】AD。根据《审计法》第22条的规定,审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算,进行审计监督。故A项说法正确。根据《审计法》第34条的规定,审计机关对被审计单位违反前款规定的行为,有权予以制止;必要时,经县级以上人民政府审计机关负责人批准,有权封存有关资料和违反国家规定取得的资产;对其中在金融机构的有关存款需要予以冻结的,应当向人民法院提出申请。故B项说法错误。根据《审计法》第40条的规定,审计组对审计事项实施审计后,应当向审计机关提出审计组的审计报告。审计组的审计报告报送审计机关前,应当征求被审计对象的意见。故C项说法错误。根据《审计法》第42条的规定,上级审计机关认为下级审计机关作出的审计决定违反国家有关规定的,可以责成下级审计机关予以变更或者撤销,必要时也可以直接作出变更或者撤销的决定。故D项说法正确。

75.【解析】AC。在国际法上传统的领土取得方式有:(1)先占。(2)时效。(3)割让。是指一国根据条约把部分领土主权转移给另一个国家。从现代国际法看,由战争或不平等条约造成的割让都是违反国际法的。故B错误。(4)征服。(5)添附。是指领土因自然状态的变化或人工力量而增添的新部分。如新生岛、废河床、人工岛屿等。故A正确。也就是说,在传统国际法上侵略征服取得的土地之后就算是该国土地。但现代国际法已经将战争作为国际犯罪行为,即采取犯罪手段取得的土地不具有合法权利。故D错误。现代国家取得领土的方式为:(1)交换领土。为了便于边境管理和适应当地的历史条件,有关国家在自愿基础上交换其部分领土这是符合国家主权和民族自决权的原则的。故C正确。(2)全民投票。(3)收复失地。

76.【解析】BC。《联合国海洋法公约》第22条规定:“领海内的海道和分道通航制。(1)沿海国考虑到航行安全认为必要时,可要求行使无害通过其领海权利的外国船舶使用其为管制船舶通过而指定或规定的海道和分道通航制。(2)特别是沿海国可要求油轮、核动力船舶或载运核物质或材料或其他本质上危险或有毒物质或材料的船舶只在上述海道通过。……故A错误。第19条规定:“无害通过的意义。(1)通过只要不损害沿海国的和平、良好秩序或安全,就是无害的。这种通过的进行应符合本公约和其他国际法规则。(2)如果外国船舶在领海内进行下列任何一种活动,其通过即应视为损害沿海国的和平、良好秩序或安全:……(j)进行研究或测量活动……”故B、C正确。第26条规定:“可向外国船舶征收的费用。(1)对外国船舶不得仅以其通过领海为理由而征收任何费用。(2)对通过领海的外国船舶,仅可作为对该船舶提供特定服务的报酬而征收费用。征收上述费用不应有任何歧视。”故D错误。

77.【解析】AD。《涉外民事关系法律适用法》第14条规定:“法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项,适用登记地法律。法人的主营业地与登记地不一致的,可以适用主营业地法律。法人的经常居所地,为其主营业地。”故AD为正确选项。

78.【解析】ABCD。《涉外民事关系法律适用法》第31条规定:“法定继承,适用被继承人死亡时经常居所地法律,但不动产法定继承,适用不动产所在地法律。”故ABCD正确。

79.【解析】AD。《涉外民事关系法律适用法》第44条规定:“侵权责任,适用侵权行为地法律,但当事人有共同经常居所地的,适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后,当事人协议选择适用法律的,按照其协议。”第50条规定:“知识产权的侵权责任,适用被请求保护地法律,当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。”故AD正确。

80.【解析】CD。DAP(delivered at place),即目的地交货,是指卖方已经用运输工具把货物运送到达买方指定的目的地后,将装在运输工具上的货物(不用卸载)交由买方处置,即完成交货。卖方必须签订运输合同,支付将货物运至指定目的地或指定目的地内的约定地点所发生的运费;在指定目的地将符合合同约定的货物放在已抵达的运输工具上交给买方处置时即完成交货;卖方必须向买方发出所需通知,以便买方采取收取货物通常所需的措施;承担在指定目的地运输工具上交货之前的一切风险和费用;自负风险和费用取得出口所需的许可或其他官方授权,办理货物出口和交货前从他国过境运输所需的一切海关手续;提供商业发票或相等的电子信息。买方承担在指定目的地运输工具上交货之后的一切风险和费用;自负风险和费用取得进口所需的许可或其他官方授权,办理货物进口所需的一切海关手续;按合同约定收取货物,接受交货凭证,支付价款。故CD正确。

81.【解析】CD。备用信用证目前只适用《ICC跟单信用证统一惯例》(UCP600)的部分条款。故B错误。备用信用证具有:(1)不可撤销性。除非在备用证中另有规定,或经对方当事人同意,开证人不得修改或撤销其在该备用证下之义务。故A错误。(2)独立性。故C正确。(3)跟单性。开证人的义务要取决于单据的提示,以及对所要求单据的表面审查。(4)强制性。备用证在开立后即具有约束力,无论申请人是否授权开立,开证人是否收取了费用,或受益人是否收到或因信赖备用证或修改而采取了行动,它对开证行都是有强制性的。故D正确。

82.【解析】AB。《服务贸易总协定》及相关税法规则规定:商业存在(Commercial Presence),是GATS中最重要的一种服务提供方式,一成员的服务提供者在任何其他成员境内建立商业机构(附属企业或分支机构),为所在国和其他成员的服务消费者提供服务,以获取报酬。包括通过设立分支机构或代理,提供服务等。故A正确。无限纳税义务亦称“全面纳税义务”,是“有限纳税义务”的对称。指纳税人就其来源于全球范围内的所得或财产对其所在国负有纳税义务。无限纳税义务只适用于本国居民(公民)。故B正确。国际重叠征税又称“国际双层征税”,是指两个以上的国家对不同的纳税人就同一课税对象或同一税源在同一期间内课征相同或类似性质的税收。故C、D错误。

83.【解析】BCD。A项说法错误,法律职业道德是本行业对社会所负的道德责任和义务。C项说法错误。BCD说法均正确。

84.【解析】ABC。A、B选项符合及时审判原则;C项符合独立审判原则,D项不符合不告不理原则。

85.【解析】CD。根据《关于刑事诉讼法律援助工作的规定》第2条的规定,犯罪嫌疑人、被告人因经济困难没有委托辩护人的,本人及其近亲属可以向办理案件的公安机关、人民检察院、人民法院所在地同级司法行政机关所属法律援助机构申请法律援助。具有下列情形之一,犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人的,可以依照前款规定申请法律援助:(1)有证据证明犯罪嫌疑人、被告人属于一级或者二级智力残疾的;(2)共同犯罪案件中,其他犯罪嫌疑人、被告人已委托辩护人的;(3)人民检察院抗诉的;(4)案件具有重大社会影响的。故A、B项说法错误。根据《关于刑事诉讼法律援助工作的规定》第24条的规定,犯罪嫌疑人、被告人及其近亲属、法定代理人,强制医疗案件中的被申请人、被告人的法定代理人认为公安机关、人民检察院、人民法院应当告知其可以向法律援助机构申请法律援助而没有告知,或者应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护或者诉讼代理而没有通知的,有权向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告。C项说法正确。根据《关于刑事诉讼法律援助工作的规定》第15条的规定,对于应当通知辩护的案件,犯罪嫌疑人、被告人拒绝法律援助机构指派的律师为其辩护的,公安机关、人民检察院、人民法院应当查明拒绝的原因,有正当理由的,应当准许,同时告知犯罪嫌疑人、被告人需另行委托辩护人。故D项说法正确。

三、不定项选择题

86.【解析】ABCD。同党和国家事业发展要求相比,同人民群众期待相比,同推进国家治理体系和治理能力现代化目标相比,法治建设还存在许多不适应、不符合的问题。ABCD均为针对这些问题提出的解决措施,符合题意。

87.【解析】ACD。独立行使检察权的主体是人民检察院;独立行使检察权必须建立在“依法”的基础上;检察权的行使不受行政机关、社会团体和个人的干涉,但不是说不受任何组织和个人的监督,《检察官法》第8条明确规定,检察官应当接受法律监督和人民群众监督。故B项错误。ACD项正确。

88.【解析】BCD。根据马克思的这段话,法律是人的意识的产物,只有反映自由的自然规律的法律才是真正的法律,即自由的存在。也就是说,自由是衡量国家法律是否是真正的法律的评价标准,未能反映自由的无意识的自然规律的法律不是真正的法律,而真正的法律是人的实际自由存在的条件。故A项“法律永远是不自由的”错误,真正的法律即自由的存在;BCD项正确。

89.【解析】ACD。法官认为王某未经许可的购买行为适用“非法买卖”罪名,重要的理由在于氰化钠具有极大的毒害性,而刑法规定的目的,正是要通过对行为人的惩罚防止危险物质对人体和环境造成毒害,所以,王某虽然只有购买行为,也构成该罪。可见,法官对“非法买卖”进行了目的解释。故A项正确。法律人查明和确认案件事实的过程不是一个纯粹的事实归结过程,而是一个在法律规范与事实之间的循环过程,即目光在事实与规范之间来回穿梭。故B项错误。法律决定按照一定的推理规则从相关前提中逻辑地推导出来,属于内部证成;对法律决定所依赖的前提的证成属于外部证成。前者关涉的只是从前提到结论之间推论是否是有效的,后者关涉的是对内部证成中所使用的前提本身的合理性,即对前提的证立。故CD正确。

90.【解析】AB。安东尼与夏洛克的契约以金钱与身体(生命)作为对价,违背人权原则和平等原则,但是夏洛克主张有约必践,客观上体现了他的权利意识和契约精神,尽管这种权利要求违背人们的正义感。故A项正确,D项错误。夏洛克有约必践的主张,本质上是“恶法亦法”的观点,故B项正确。鲍西娅对契约的解释运用的是文义解释,即所谓“一磅肉”,须“仅限一磅,不许相差分毫,也不许流一滴血”,而不是历史解释方法,故C项错误。

91.【解析】ACD。这一规定意味着国家一切权力来自人民,一切权力属于人民。故A项正确。该原则贯穿于我国国家和社会生活的各领域,而不是仅体现在直接选举中,故B项错误,D项正确。人民代表大会制度以“一切权力属于人民”为前提,人民行使国家权力的机关是全国人大和地方各级人大,故C项正确。

92.【解析】ABD。宪法有关征收和征用的规定有利于在公权力与私权利、私有财产与公共财产之间确定合理的界限,使受侵害的财产得到合理补偿。故A项正确。宪法这一规定进一步明确了公民私有财产保护的宪法基础,即国家只有在为了公共利益的前提下,才可以对公民的私有财产进行征收或征用。并且,征收或者征用必须严格依照法律,并同时给予补偿后才能进行,而不得随意侵犯。故BD正确,C项错误。

93.【解析】BC。宪法修改是解决宪法规范与社会生活之间冲突的一种方式,但不是唯一方式,宪法解释也是解决方式之一。故A项错误。《宪法》第64条第1款规定:“宪法的修改,由全国人民代表大会常务委员会或者五分之一以上的全国人民代表大会代表提议,并由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通过。”故B项正确。实践中,我国宪法修正案均由全国人大公告公布施行,故C项正确。1988年《宪法修正案》规定:“土地的使用权可以依照法律的规定转让。”可知,土地使用权只能依照“法律”规定转让,不能依照“法规”转让,故D项错误。

94.【解析】AB。事先审查主要体现为法规等规范性文件经批准后生效,事后审查主要体现为规范性文件的备案。故AB正确。全国人大常委会可以应相关主体提出对某规范性文件进行审查的要求或建议时启动审查程序,也可以对报送备案的规范性文件进行主动审查,故D项错误。附带性审查是指司法机关在审理案件过程中,因提出对所适用的法律、法规和法律性文件是否违宪的问题,而对该法律、法规和规范性文件所进行的合宪性审查。附带性审查往往以争讼事件为前提,审查主体是司法机关。故C项错误。

95.【解析】B。根据《劳动法》第65条的规定,用人单位应当对未成年工定期进行健康检查。故A项说法错误。根据《劳动法》第60条的规定,不得安排女职工在经期从事高处、低温、冷水作业和国家规定的第三级体力劳动强度的劳动。故B项说法正确。根据《劳动法》第61条的规定,不得安排女职工在怀孕期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和孕期禁忌从事的劳动。对怀孕7个月以上的女职工,不得安排其延长工作时间和夜班劳动。故C项说法错误。根据《劳动法》第63条的规定,不得安排女职工在哺乳未满一周岁的婴儿期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和哺乳期禁忌从事的其他劳动,不得安排其延长工作时间和夜班劳动。本题D选项的描述未明确是否为未满一周岁的婴儿,故D项说法错误。

96.【解析】D。根据《劳动合同法》第14条的规定,用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。由于王某用工时间不满一年,故A项说法错误。根据《劳动合同法》第19条第4款的规定,试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。故B项说法错误,劳动合同期限自2012年2月1日起算。由于是劳动者主动辞职,且单位不存在过错,该公司不需要支付经济补偿金,故C项说法错误。根据《劳动合同法》第40条的规定,有下列情形之一的,用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:……(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;故D项说法正确。

97.【解析】ABD。根据《劳动争议调解仲裁法》第5条的规定,发生劳动争议,当事人可以向调解组织申请调解,也可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁;对仲裁裁决不服的,除本法另有规定的外,可以向人民法院提起诉讼。A项说法正确。根据《劳动争议调解仲裁法》第48、49条的规定,劳动者对仲裁裁决不服的,可以自收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼。用人单位有证据证明本法第47条规定的仲裁裁决有下列情形之一,可以自收到仲裁裁决书之日起30日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决:……(三)违反法定程序的……故BD项正确,C项错误。

98.【解析】ABD。ABD均违反了有关司法廉洁的要求。在非工作场所接触当事人、律师、特殊关系人不属于完全禁止的行为。故C项不应选。

99.【解析】BC。根据最高人民法院《人民法院第四个五年改革纲要(2014—2018)》相关规定,A项说法不准确,分类应当为法官、审判辅助人员和司法行政人员。BC项说法正确。在省一级设立法官遴选委员会,而未在市一级设立,故D项书说法错误。

100.【解析】ACD。根据《人民法院工作人员处分条例》第14条规定,主动交待违纪违法行为,并主动采取措施有效避免或者挽回损失的,应当在本条例分则规定的处分幅度以外降低一个档次给予减轻处分。应当给予警告处分,又有减轻处分情形的,免予处分。第15条规定,违纪违法行为情节轻微,经过批评教育后改正的,可以免予处分。故ACD选项均正确。根据规定,B项情形应当是处分幅度以外降低一个档次给予减轻处分,故B项说法错误。

试卷二

一、单项选择题

1.【解析】D。选项A,不真正不作为犯与真正不作为犯一样,作为义务既可以源于法律的明文规定,也可以源于先行行为。选项A错误。选项B,所有不作为犯的成立均要求行为人具有作为的可能性。选项B错误。C选项,不真正不作为犯既可能是行为犯,也可能是结果犯。选项C错误。D选项,危害公共安全罪、侵犯公民人身权利罪、侵犯财产罪中均存在不作为犯,选项D正确。

2.【解析】C。选项A,按照刑法因果关系相关理论,当介入异常因素时会导致因果关系中断。乞丐取走王某财物的行为,只是利用了甲重伤王某致其昏迷的客观后果,属于他人的异常行为,其介入已导致甲伤害王某的行为与王某财产损失之间的因果关系被中断,甲无需对王某财产损失负责。选项A错误。选项B,乙将李某逼至江边,李某跳江死亡,二者之间存在“没有A就没有B”的因果关系。选项B错误。选项C,负有安全保障义务的交警指挥丙停车不当,已阻断丙不当停车行为与石某撞车身亡之间的因果关系,死亡结果应归于警察。选项C正确。选项D,丁的敲诈勒索行为导致陈某实施汇款行为,进而造成财产损失,二者之间存在“没有A就没有B”的因果关系。选项D错误。

3.【解析】A。选项A,吸毒后产生幻觉,误以为他人追杀自己而伤害他人,属于假想防卫。甲主观上没有伤害他人的故意,应当认定为过失致人重伤罪。A选项正确。选项B,乙以杀人故意刀砍陆某,构成故意杀人罪,砍杀过程中突发精神病,根据不同刑法学说可分别认定为故意杀人罪未遂和故意杀人罪既遂。B选项错误。C选项,现有证据足以证明丙已满15周岁,根据我国刑法,丙应当对包括爆炸罪在内的8种犯罪承担刑事责任,不需要查明丙的具体出生日期。C选项错误。D选项,丁在14周岁生日当晚已实施完毕故意杀人行为,尽管结果发生时丁已满14周岁,丁也不应当承担故意杀人罪的刑事责任。D选项错误。

4.【解析】C。根据刑法通说,违法性认识并不要求行为人准确认识到其行为触犯了刑法哪一个具体罪名。甲醉酒驾驶拖拉机,误以为其行为不构成危险驾驶罪,并不影响追究其危险驾驶罪的刑事责任。甲具有危险驾驶的犯罪故意。C选项正确。甲未能正确评价自身行为,构成法律认识错误而非事实认识错误。A选项错误。甲具有违法性认识的可能性,其行为构成故意犯罪。B选项错误。甲认识水平的局限性并不影响要求其对自身行为负责。D选项错误。

5.【解析】A。吴某向甲、乙开枪的行为,如果没有打中任何一个人,则吴某成立对甲和乙的故意杀人罪未遂,但不需要数罪并罚。A选项正确。如果打中甲致甲死亡,则对甲成立故意杀人罪既遂,对乙成立故意杀人罪未遂,但不需要数罪并罚。B选项错误。如果吴某一枪致甲死亡、乙重伤,则属于一行为触犯数罪名,构成想象竞合犯,对甲成立故意杀人罪既遂,对乙成立故意杀人罪未遂而非故意伤害罪,以重罪故意杀人罪既遂论处。C选项错误。如果同时打中甲和乙致两人死亡,则对甲、乙同时构成故意杀人罪既遂,但属于一行为触犯数罪名,构成想象竞合犯,不应数罪并罚。D选项错误。

6.【解析】D。A选项,任何人均可为保护国家利益实施防卫行为,均可能构成正当防卫,而不限于国家工作人员。A选项错误。B选项,为制止正在进行的不法侵害,使用他人财物反击导致财物被毁坏,如同时造成不法侵害人损失,也可能构成正当防卫。B选项错误。C选项,为摆脱合法抓捕侵入他人住宅,不可能成立紧急避险。只有针对不法侵害或自然灾害等才可能成立紧急避险。C选项错误。D选项,成立紧急避险要求保护的利益大于被损害的利益,为保护个人较大的利益免受正在发生的危险,损害较小的公共利益的,仍然可以成立紧急避险。D选项正确。

7.【解析】D。根据共同犯罪理论,共同犯罪人虽然只实施部分行为,但也应当对全部结果承担刑事责任。本案中,甲乙丙构成故意伤害的共同犯罪,无论致命伤是甲还是乙造成,均未超出3人的共同犯罪故意,甲乙丙均应对丁的死亡结果承担刑事责任。因此,甲乙丙均成立故意伤害(致死)罪。同时根据存疑有利于被告的原则,因无法认定具体是甲还是乙所造成,在量刑时推定两人均未直接实施造成丁死亡的行为。因此D选项正确。ABC错误。

8.【解析】B。追缴违法所得的主要精神在于,不允许犯罪人从犯罪行为中获利。A选项,甲如果赌博赢钱,即使赢的钱已经挥霍掉,也应当责令退赔。但甲输了200万元,就不再需要甲退赔了。A选项错误。B选项,乙挪用公款炒股获利500万元,这些钱全部属于违法所得,无论乙是用于购买房产还是用于其他消费方式,均应予以追缴。B选项正确。C选项,丙向李某行贿,并未直接产生违法所得,可以要求丙支付罚金,但不能要求丙退赔行贿的100万元。C选项错误。D选项,丁与王某共同窃取30万元,两人违法所得总共30万元,因此向两人追缴的总额应为30万元。这与要求两人根据共同犯罪理论对30万元负责并不矛盾。D选项错误。

9.【解析】B。A选项,利用职务上的便利实施犯罪的,均属于“利用职业便利”实施犯罪,但并非所有利用职务便利的犯罪人均会被判处职业禁止。A选项错误。B选项,根据第37条之一的规定,行为人违反职业禁止决定情节严重的,应被判处拒不执行判决、裁定罪。B选项正确。C选项,职业禁止应自有期徒刑执行完毕后执行。C选项错误。D选项,一般情况下职业禁止的期限为3年至5年,但第37条之一第3款规定:“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的,从其规定”。如,《中华人民共和国证券法》第233条第1款规定:“违反法律、行政法规或者国务院证券监督管理机构的有关规定,情节严重的,国务院证券监督管理机构可以对有关责任人员采取证券市场禁入的措施。”D选项错误。

10.【解析】B。A选项,拘役同样属于“法定最高刑为不满5年有期徒刑”,应当适用该规定计算危险驾驶罪的追诉时效,即为5年。A选项错误。B选项,主犯和从犯的法定最高刑不同,根据追诉时效有关规定理应分别计算。B选项正确。C选项,追诉时效属于刑法规定的内容,按照刑法理论应当适用从旧兼从轻的原则而非从新原则。C选项错误。D选项,刘某在国外伪造私人印章的行为在我国不构成犯罪,因此其行为不导致追诉时效中断,不应继续追诉刘某故意杀人的罪行。D选项错误。

11.【解析】D。法条竞合是指法条之间具有竞合(重合)关系,而不是犯罪的竞合。只有当两个法条之间存在包容关系(如特别关系)或者交叉关系时,才能认定为法条竞合关系。如果两个条文所规定的构成要件处于相互对立或矛盾的关系,则不可能属于法条竞合。例如,规定盗窃罪的条文与规定诈骗罪的条文是一种对立关系,针对一个法益侵害结果而言,某个行为不可能既构成盗窃罪又构成诈骗罪。因此,AB错误。C选项,冒充警察骗取数额较大财物,属于一行为触犯数罪名,构成想象竞合而非法条竞合。C选项错误。D选项,贪污罪与挪用公款罪是对立关系,不构成法条竞合,若行为人使用公款赌博,不能查明其是否有归还公款的意思,应当根据存疑有利于被告的原则认定为较轻的挪用公款罪。D选项正确。

12.【解析】C。无论是构成放火罪还是构成以危险方法危害公共安全罪,均要求行为人的行为对不特定多数人的生命健康安全构成了现实危险。本案中,甲在高速公路中间车道点燃一个焰高20厘米的火堆,并不足以危害车辆的通行安全,事实上也很快被通行车辆轧灭。因此,甲的行为既不构成放火罪,也不构成以危险方法危害公共安全罪。ABD错误,C正确。

13.【解析】C。本案中,如果陈某破坏轨道后导致火车出轨致人死亡,将构成破坏交通设施罪的结果加重犯。但陈某在破坏轨道时将螺栓砸飞,击中幼童致其死亡,有很大的意外成分,陈某对幼童的死亡也不存在犯罪故意,因此不构成破坏交通设施罪的结果加重犯,而属于一行为触犯数罪名,构成破坏交通设施罪与过失致人死亡罪的想象竞合犯,应当从一重罪处罚。因此,ABD错误,C正确。

14.【解析】D。违法发放贷款罪是指银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款,数额巨大或者造成重大损失的行为。本案中,甲使用真实有效的身份证获取贷款,并未采用任何欺骗的手段,因而不构成骗取贷款罪。乙告知甲多借几个身份证可以多贷,并最终导致信用社遭受严重损失,构成违法发放贷款罪。因此,ABC错误,D正确。

15.【解析】D。本案中,甲乙丙有共同犯罪故意,且实施了共同绑架吴某的行为,已构成共同犯罪。但乙和丙误以为绑架吴某的行为系为了索要合法债务,因此乙和丙构成非法拘禁罪而非绑架罪。A选项错误。绑架罪的既遂不需要实施勒索财物的行为,只要实际绑架了被绑架人就构成绑架罪的犯罪既遂。因此本案中甲的行为构成绑架罪既遂。甲让乙丙放人的行为也不构成绑架中止。B选项错误。吴某回去路上溺水身亡,属于意外事件,吴某死亡与甲绑架之间的因果关系已经中断,甲不构成绑架罪的结果加重犯。C选项错误。由于乙和丙构成非法拘禁罪,甲的行为构成绑架罪,因此无论甲的犯罪停止形态如何,由于乙和丙的绑架行为已经完成,只能成立非法拘禁罪的既遂。D选项正确。

16.【解析】C。本案中,贾某离开时,抢劫行为已经完成,其轻踢马某胸口的行为是为了报复而非劫取财物,因此不构成抢劫行为的延续,也不属于事后抢劫和抢劫致人死亡。AB错误。贾某轻踢马某胸口,没有杀害或者伤害马某的故意,只是由于意外造成马某心脏骤停死亡,因此该行为不构成故意犯罪,应认定为过失致人死亡罪。由于贾某的抢劫行为与轻踢马某的行为相互独立,不属于一行为触犯数罪名的想象竞合犯,而应认定为两个独立的犯罪数罪并罚。C正确,D错误。

17.【解析】B。构成诈骗罪,要求行为人虚构事实或隐瞒真相,使他人陷入错误认识,进而对财物进行处分。A选项,由于他人点击链接时没有处分财产的意思,因此不能成立诈骗罪,甲的行为应构成盗窃罪。A选项错误。B选项,乙虚构可供交易的商品,他人陷入错误认识,付款给乙,乙的行为构成典型的诈骗罪。B正确。C选项,丙谎称钱某的摩托车是自己的,将其卖给孙某,实质上属于先将钱某的摩托车秘密据为己有,然后出卖给他人,其行为构成盗窃罪而非诈骗罪。C错误。D选项,丁侵入计算机信息系统,窃取刘某存折里的钱,构成盗窃罪而非诈骗罪。D选项错误。

18.【解析】D。本案中,甲捡起钱包并未使用暴力或者以暴力相威胁,因此不构成抢劫罪。A选项错误。甲欺骗乙的行为并未导致乙基于错误认识处分财物,只是其顺利获取乙财物中的一个辅助手段,因此甲不构成诈骗罪。B选项错误。甲捡起钱包时乙就在旁边,甲非常清楚钱包并非遗忘物,因此甲的行为不构成侵占罪。C选项错误。甲的行为可能成立盗窃罪或者抢夺罪,这主要看基于哪种学术观点。如果强调盗窃需要秘密窃取,则甲的行为更接近抢夺罪;如果强调抢夺需要改变占有,则甲的行为更接近盗窃。D选项正确。

19.【解析】C。妨害公务罪主观上限于故意,即行为人必须明知上述人员正在依法执行公务而加以阻碍,才能构成本罪。A选项,甲踢警察的行为系出于报复而非阻碍警察执行公务,不构成妨害公务罪。A选项错误。B选项,戴某的行为并非执行公务行为,乙为抗拒抓捕伤害戴某的行为构成转化型抢劫罪。B选项错误。C选项,丙为帮助其弟逃走,对正在执行公务的警察实施暴力,构成典型的妨害公务罪。C选项正确。D选项,在组织他人偷越国(边)境中以暴力、威胁方法抗拒检查的,构成组织他人偷越国(边)境罪的结果加重犯,不构成妨害公务罪。D选项错误。

20.【解析】C。本案中,乙将未留有指纹的斧头放到现场冒充凶器,属于帮助伪造证据。甲指使乙实施该行为,但其目的在于帮助自己逃避法律追究,不属于唆使、协助当事人伪造证据,因此不对此承担刑事责任。AB正确。乙捏造事实诬告陷害一个并非真实存在的人,不能成立诬告陷害罪。C选项错误。乙向公安机关虚假描述凶手相貌的行为,属于作假证明包庇的行为,构成包庇罪。D选项正确。

21.【解析】D。本案中,尽管甲没有主动索取财物,但受贿罪的成立本来也不需要主动索取贿赂。至于甲发现包内现金后选择收下的行为是否构成受贿罪需要根据本案的具体情况作细致分析。A选项错误。间接故意同样可以构成受贿罪。B选项错误。甲给乙打电话确认,说明甲已经猜测到可能是乙所送,乙也并没有否认,很难认定甲允诺为乙谋取利益与收到20万元之间没有因果关系。C选项错误。尽管在认定甲行为性质时存在疑难,但乙和丙向甲行贿的行为和主观故意非常清楚,应当认定乙和丙构成行贿罪。D选项正确。

22.【解析】B。本题题干表述未体现我国刑事诉讼职能的进一步细化与完善。故A项错误。直接原则又可分为直接审理原则和直接采证原则。本题题干表述体现了刑事诉讼直接原则的要求。故B项正确。刑事审判的程序性是指审判活动应当严格遵循法定的程序,否则,可能导致审判活动无效并需要重新进行的法律后果。本题的题干表述未体现此程序性,故C项错误。我国1997年、2012年刑事诉讼法修改,使我国刑事审判模式具有了当事人主义的某些特征,学界一般称为“控辩式”。本题题干表述未体现刑事审判控辩式庭审方式改革的方向。故D项错误。因此本题的正确答案为B项。

23.【解析】D。A项中的监狱监管人员指使被监管人体罚虐待其他被监管人的犯罪,应由检察院侦查,而不是监狱侦查。所以,A项错误。根据《刑事诉讼法解释》第11条第1款规定,罪犯在监狱内犯罪并被发现判决时所没有发现的罪行,不是应由监狱一并侦查。故B项错误。根据《刑事诉讼法》第254条第5款规定,被判处有期徒刑罪犯的暂予监外执行在交付执行前不是由省级以上监狱管理部门批准,C项表述有例外,该项错误。《最高人民法院关于减刑、假释案件审理程序的规定》第1条规定:“对减刑、假释案件,应当按照下列情形分别处理:……(三)对被判处有期徒刑和被减为有期徒刑的罪犯的减刑、假释,由罪犯服刑地的中级人民法院在收到执行机关提出的减刑、假释建议书后一个月内作出裁定,案情复杂或者情况特殊的,可以延长一个月……”故D项表述正确。本题的正确答案为D项。

24.【解析】C。指定管辖是由公检法各自分别进行,检察院在审查起诉时发现自身没有管辖权,可移送有管辖权的检察院提起公诉,所以,指定B市中级法院审理,并不意味着该案就是B市检察院侦查并提起公诉。故A项错误。甲省检察院只能指定B市检察院审查起诉,但不能指定B市中级法院审理,所以B项错误。《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第18条第1款规定,上级人民检察院可以指定下级人民检察院立案侦查管辖不明或者需要改变管辖的案件。故C项正确。《刑事诉讼法解释》第20条规定,原受理案件的人民法院在收到上级人民法院改变管辖决定书、同意移送决定书或者指定其他人民法院管辖决定书后,对公诉案件,应当书面通知同级人民检察院,并将案卷材料退回,同时书面通知当事人;对自诉案件,应当将案卷材料移送被指定管辖的人民法院,并书面通知当事人。故D项错误。本题的正确答案为C项。

25.【解析】D。根据《刑事诉讼法》第32条第1款规定,犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权外,还可以委托一至二人作为辩护人。故C项错误。《六机关规定》第4条第2款规定,一名辩护人不得为两名以上的同案犯罪嫌疑人、被告人辩护,不得为两名以上的未同案处理但实施的犯罪存在关联的犯罪嫌疑人、被告人辩护。故B项错误。《刑事诉讼法解释》第36条规定,审判人员和人民法院其他工作人员从人民法院离任后二年内,不得以律师身份担任辩护人。审判人员和人民法院其他工作人员从人民法院离任后,不得担任原任职法院所审理案件的辩护人,但作为被告人的监护人、近亲属进行辩护的除外。审判人员和人民法院其他工作人员的配偶、子女或者父母不得担任其任职法院所审理案件的辩护人,但作为被告人的监护人、近亲属进行辩护的除外。故A项错误,D项正确。本题的正确选项为D项。

26.【解析】D。根据《关于依法保障律师执业权利的规定》第7条第4款规定,辩护律师可以带一名律师助理协助会见。故A项错误。《关于依法保障律师执业权利的规定》第13条规定,看守所应当及时传递辩护律师同犯罪嫌疑人、被告人的往来信件。看守所可以对信件进行必要的检查,但不得截留、复制、删改信件,不得向办案机关提供信件内容,但信件内容涉及危害国家安全、公共安全、严重危害他人人身安全以及涉嫌串供、毁灭证据等情形的除外。故B项的表述有例外,该项错误。《关于依法保障律师执业权利的规定》第18条规定,辩护律师申请人民检察院、人民法院收集、调取证据的,人民检察院、人民法院应当在三日以内作出是否同意的决定,并通知辩护律师。辩护律师书面提出有关申请时,办案机关不同意的,应当书面说明理由;辩护律师口头提出申请的,办案机关可以口头答复。故C项错误。《关于依法保障律师执业权利的规定》第35条规定,辩护律师作无罪辩护的,可以当庭就量刑问题发表辩护意见,也可以庭后提交量刑辩护意见。故D项正确。

27.【解析】C。《刑事诉讼法》第40条规定,辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据,应当及时告知公安机关、人民检察院。故C项正确。A项的错误在于,应当告知的内容不是被害人而是犯罪嫌疑人属于依法不负刑事责任的精神病人的证据。B项不需要告知。D项的错误在于,该项不属于未达到刑事责任年龄的证据。

28.【解析】B。《刑事诉讼法》第119条规定,讯问聋、哑的犯罪嫌疑人,应当有通晓聋、哑手势的人参加,并且将这种情况记明笔录。故A项的错误在于,不是“有必要时可通知”,而是应当有通晓聋、哑手势的人参加。《刑事诉讼法》第34条第2款规定,犯罪嫌疑人、被告人是盲、聋、哑人,或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人,没有委托辩护人的,人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。故B项正确。《刑事诉讼法解释》第188条第2款规定,辩护人经通知未到庭,被告人同意的,人民法院可以开庭审理,但被告人属于应当提供法律援助情形的除外。本案的被告人是聋哑人,系应当法律援助的对象,所以C项错误。本案属于聋哑人案件,故不能适用简易程序,而独任审判只有在简易程序中才可能使用,因此D项错误。本题的正确答案为B项。

29.【解析】D。根据《刑事诉讼法解释》第67条规定:“下列人员不得担任刑事诉讼活动的见证人:(一)生理上、精神上有缺陷或者年幼,不具有相应辨别能力或者不能正确表达的人;(二)与案件有利害关系,可能影响案件公正处理的人;(三)行使勘验、检查、搜查、扣押等刑事诉讼职权的公安、司法机关的工作人员或者其聘用的人员。由于客观原因无法由符合条件的人员担任见证人的,应当在笔录材料中注明情况,并对相关活动进行录像。”故本题中的情形下虽无见证人到场,但有勘验过程全程录像并在笔录中已注明理由,因此不予排除。因此D项正确。

30.【解析】D。在我国,证明责任的承担主体首先是控诉机关和负有证明责任的当事人,即公诉案件中的公诉人和自诉案件中的自诉人,只有他们才应依照法定程序承担证明犯罪事实是否发生、被告人有罪、无罪以及犯罪情节轻重的责任,这是证明责任理论中“谁主张,谁举证”的古老法则在刑事诉讼中的直接体现。此外,根据“否认者不负证明责任”的古老法则和现代无罪推定原则的要求,犯罪嫌疑人、被告人不负证明自己无罪的责任。故AB两项错误。从整体上看,刑事诉讼中的证明责任是一个专属于控诉方的概念。但是,在少数持有类的特定案件,如巨额财产来源不明、非法持有枪支等案件中,犯罪嫌疑人、被告人也负有提出证据的责任。故C项错误,D项正确。

31.【解析】C。《刑事诉讼法》第69条第1款、第2款规定:“被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守以下规定:(一)未经执行机关批准不得离开所居住的市、县;(二)住址、工作单位和联系方式发生变动的,在二十四小时以内向执行机关报告;(三)在传讯的时候及时到案;(四)不得以任何形式干扰证人作证;(五)不得毁灭、伪造证据或者串供。人民法院、人民检察院和公安机关可以根据案件情况,责令被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人遵守以下一项或者多项规定:(一)不得进入特定的场所;(二)不得与特定的人员会见或者通信;(三)不得从事特定的活动;(四)将护照等出入境证件、驾驶证件交执行机关保存。”其中,第1款规定了5项法定义务,第2款规定了4项酌定义务。本题中的ABD三项均属于被取保候审人的酌定义务,不当选,C属于被取保候审人的法定义务,当选。

32.【解析】C。《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定(试行)》第3条规定,羁押必要性审查案件由办案机关对应的同级人民检察院刑事执行检察部门统一办理,侦查监督、公诉、侦查、案件管理、检察技术等部门予以配合。故A项错误。《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定(试行)》第14条第1款规定,人民检察院可以对羁押必要性审查案件进行公开审查。但是,涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的案件除外。本案属于涉及个人隐私的案件,故B项中可公开审查的表述错误。《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定(试行)》第18条规定:“经羁押必要性审查,发现犯罪嫌疑人、被告人具有下列情形之一,且具有悔罪表现,不予羁押不致发生社会危险性的,可以向办案机关提出释放或者变更强制措施的建议:……(二)共同犯罪中的从犯或者胁从犯;……”故D项的错误在于,不是“应当要求”而是“可以建议”法院变更强制措施。根据《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定(试行)》第12条规定,在初审后符合法定条件的,检察院才会进行立案,然后进行审查,故C项正确。

33.【解析】D。《刑事诉讼法》第99条第1款规定,被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的,在刑事诉讼过程中,有权提起附带民事诉讼。被害人死亡或者丧失行为能力的,被害人的法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。本案中,公安局撤销案件属于不予追究刑事责任的处理方式,被害人的近亲属可以向法院提起自诉同时提起附带民事诉讼。故D项正确。

34.【解析】A。《刑事诉讼法解释》第90条第2款规定:“辨认笔录具有下列情形之一的,不得作为定案的根据:(一)辨认不是在侦查人员主持下进行的;(二)辨认前使辨认人见到辨认对象的;(三)辨认活动没有个别进行的;(四)辨认对象没有混杂在具有类似特征的其他对象中,或者供辨认的对象数量不符合规定的;(五)辨认中给辨认人明显暗示或者明显有指认嫌疑的;(六)违反有关规定、不能确定辨认笔录真实性的其他情形。”故BC两项错误。《公安机关办理刑事案件程序规定》第251条规定,辨认时,应当将辨认对象混杂在特征相类似的其他对象中,不得给辨认人任何暗示。辨认犯罪嫌疑人时,被辨认的人数不得少于七人;对犯罪嫌疑人照片进行辨认的,不得少于十人的照片;辨认物品时,混杂的同类物品不得少于五件。对场所、尸体等特定辨认对象进行辨认,或者辨认人能够准确描述物品独有特征的,陪衬物不受数量的限制。故A项正确,D项错误。

35.【解析】D。《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第384条规定,人民检察院对已经退回侦查机关二次补充侦查的案件,在审查起诉中又发现新的犯罪事实的,应当移送侦查机关立案侦查;对已经查清的犯罪事实,应当依法提起公诉。故D项正确。

36.【解析】C。《刑事诉讼法解释》第243条规定,审判期间,人民法院发现新的事实,可能影响定罪的,可以建议人民检察院补充或者变更起诉;人民检察院不同意或者在七日内未回复意见的,人民法院应当就起诉指控的犯罪事实,依照本解释第二百四十一条的规定作出判决、裁定。故本题的C项正确。

37.【解析】D。《刑事诉讼法》第208条规定,人民检察院在提起公诉的时候,可以建议人民法院适用简易程序。由此可见,检察院提出适用简易程序的建议,不是适用简易程序的必备条件。故A项错误。《刑事诉讼法解释》第294条规定,适用简易程序审理案件,审判长或者独任审判员应当当庭询问被告人对指控的犯罪事实的意见,告知被告人适用简易程序审理的法律规定,确认被告人是否同意适用简易程序。故B项错误。《刑事诉讼法解释》第295条第1款规定:“适用简易程序审理案件,可以对庭审作如下简化:……(四)控辩双方对与定罪量刑有关的事实、证据没有异议的,法庭审理可以直接围绕罪名确定和量刑问题进行。”故C项错误。《刑事诉讼法解释》第297条规定,适用简易程序审理案件,一般应当当庭宣判。故D项正确。

38.【解析】C。《刑事诉讼法解释》第317条规定:“下列案件,根据刑事诉讼法第二百二十三条第一款的规定,应当开庭审理:……被判处死刑立即执行的被告人没有上诉,同案的其他被告人上诉的案件,第二审人民法院应当开庭审理。被告人被判处死刑缓期执行的上诉案件,虽不属于第一款第一项规定的情形,有条件的,也应当开庭审理。”故A项错误。《刑事诉讼法解释》第325条规定:“审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件,不得加重被告人的刑罚,并应当执行下列规定:(一)同案审理的案件,只有部分被告人上诉的,既不得加重上诉人的刑罚,也不得加重其他同案被告人的刑罚;(二)原判事实清楚,证据确实、充分,只是认定的罪名不当的,可以改变罪名,但不得加重刑罚;……人民检察院抗诉或者自诉人上诉的案件,不受前款规定的限制。”故C项正确,B项错误。《刑事诉讼法解释》第327条规定,被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件,第二审人民法院发回重新审判后,除有新的犯罪事实,人民检察院补充起诉的以外,原审人民法院不得加重被告人的刑罚。故D项错误。

39.【解析】D。对于死刑立即执行的案件,高级法院裁定维持原判,并非意味着判决生效。故A项错误。《刑事诉讼法解释》第344条第1款第2项规定,中级人民法院判处死刑的第一审案件,被告人上诉或者人民检察院抗诉,高级人民法院裁定维持的,应当在作出裁定后十日内报请最高人民法院核准。故B项错误。《刑事诉讼法解释》第350条规定:“最高人民法院复核死刑案件,应当按照下列情形分别处理:……(三)原判事实不清、证据不足的,应当裁定不予核准,并撤销原判,发回重新审判;(四)复核期间出现新的影响定罪量刑的事实、证据的,应当裁定不予核准,并撤销原判,发回重新审判;……”故C项错误,D项正确。

40.【解析】B。《刑事诉讼法》第258条规定,对被判处管制、宣告缓刑、假释或者暂予监外执行的罪犯,依法实行社区矫正,由社区矫正机构负责执行。故A错误,B项正确。《刑事诉讼法》第261条规定,没收财产的判决,无论附加适用或者独立适用,都由人民法院执行;在必要的时候,可以会同公安机关执行。故D项错误。《刑事诉讼法》第253条第2款规定,对被判处死刑缓期二年执行、无期徒刑、有期徒刑的罪犯,由公安机关依法将该罪犯送交监狱执行刑罚。对被判处有期徒刑的罪犯,在被交付执行刑罚前,剩余刑期在三个月以下的,由看守所代为执行。对被判处拘役的罪犯,由公安机关执行。故C项错误。

41.【解析】C。根据《刑事诉讼法》第277条规定,A项中甲在五年内曾经故意犯罪,不能适用此和解程序。D项不是刑法分则第四章、第五章规定的犯罪,不能适用此和解程序。《公安机关办理刑事案件程序规定》第323条规定:“有下列情形之一的,不属于因民间纠纷引起的犯罪案件:……(三)涉及寻衅滋事的;……”故B项不适用此和解程序。《刑事诉讼法解释》第498条规定,被告人的近亲属经被告人同意,可以代为和解。被告人系限制行为能力人的,其法定代理人可以代为和解。被告人的法定代理人、近亲属依照前两款规定代为和解的,和解协议约定的赔礼道歉等事项,应当由被告人本人履行。故C项可适用此和解程序。

42.【解析】A。《刑事诉讼法解释》第529条第2款规定,审理人民检察院申请强制医疗的案件,应当会见被申请人。故A项正确。《刑事诉讼法解释》第528条规定,审理强制医疗案件,应当通知被申请人或者被告人的法定代理人到场。被申请人或者被告人没有委托诉讼代理人的,应当通知法律援助机构指派律师担任其诉讼代理人,为其提供法律帮助。故B项错误。《刑事诉讼法解释》第530条第2款规定,被申请人要求出庭,人民法院经审查其身体和精神状态,认为可以出庭的,应当准许。出庭的被申请人,在法庭调查、辩论阶段,可以发表意见。故C项错误。《刑事诉讼法解释》第531条规定:“对申请强制医疗的案件,人民法院审理后,应当按照下列情形分别处理:……(三)被申请人具有完全或者部分刑事责任能力,依法应当追究刑事责任的,应当作出驳回强制医疗申请的决定,并退回人民检察院依法处理。”故D项错误。

43.【解析】B。《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》第29条规定,地方的事业单位机构和编制管理办法,由省、自治区、直辖市人民政府机构编制管理机关拟定,报国务院机构编制管理机关审核后,由省、自治区、直辖市人民政府发布。故B项正确。选项A、C、D均为干扰项。

44.【解析】B。关于A选项,行政规范性文件是行政机关对不特定的主体作出的具有反复适用效力的法律文件。“所列名单中的企业”表明行政相对人的主体特定,不属于行政规范性文件。关于B选项,具体行政行为,是指国家行政机关及其工作人员针对特定的公民、法人或者其他组织,就特定的具体事项,作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。本通知针对的主体特定(附件所列名单中的企业),针对的事项特定(为淘汰落后产能强制企业关闭),因此是针对特性主体和特定事项作出的一次性行政行为,属于具体行政行为。故B项正确。关于C选项,行政给付是指行政主体在特定情况下,依法向符合条件的申请人提供物质利益或赋予其与物质利益有关的权益的行为。与题目不符。关于D选项,本通告不属于行政强制措施。行政强制执行,是指行政机关或者行政机关申请人民法院,对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织,依法强制履行义务的行为。本通告是一种行政决定,是实施强制执行的前提,其本身不属于行政强制执行。

45.【解析】C。关于A选项,根据《治安管理处罚法》第91条的规定,公安派出所作为区县一级公安局的派出机构,被授权的范围仅限于警告和500元以下的罚款,无行政拘留处罚权,故A项错误。关于B选项,《治安管理处罚法》第100条规定,违反治安管理行为事实清楚,证据确凿,处警告或者200元以下罚款的,可以当场作出治安管理处罚决定。因此,行政拘留不属于当场作出处罚的法定情形,B项错误。关于C选项,《治安管理处罚法》第97条第1款规定,公安机关应当向被处罚人宣告治安管理处罚决定书,并当场交付被处罚人;无法当场向被处罚人宣告的,应当在2日内送达被处罚人。决定给予行政拘留处罚的,应当及时通知被处罚人的家属。故C项正确。关于D选项,行政处罚任何情况下都不得以口头方式作出,即使是当场处罚程序也要出具行政处罚决定书并送达当事人。并且行政拘留作为最严厉的行政处罚措施,必须经过传唤、询问、取证、决定、执行等程序。故D项错误。

46.【解析】B。B选项中的暂扣行为是为了处罚酒后驾车,已经为实体结论,并且期限为6个月,不具有临时性,不同于行政强制措施里的暂扣,属于《行政处罚法》第8条规定的“暂扣或吊销许可证”的行政处罚。A选项中的“封存”、C选项中的“扣押”以及D选项中的将醉酒者约束至酒醒均为典型的行政强制措施。

47.【解析】B。政府信息公开案件不属于复议前置案件,可以直接向法院提起行政诉讼。故A项错误。关于B选项,《政府信息公开案件规定》第5条第1款规定,被告拒绝向原告提供政府信息的,应当对拒绝的根据以及履行法定告知和说明理由义务的情况举证。故B项正确。关于C选项,本案属于政府信息公开案件,可以适用简易程序。故C项错误。关于D选项,根据《政府信息公开案件规定》第8条规定,公司的经营范围、从业人数、注册资本属于工商登记信息,不属于涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的信息,故D选项错误。

48.【解析】A。关于A选项,《行政复议法》第9条第1款规定:“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的,可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请;但是法律规定的申请期限超过六十日的除外。”A选项正确。关于B选项,《行政复议法》第11条规定,申请人申请行政复议,可以书面申请,也可以口头申请。故B选项错误。关于C选项,根据《行政复议法实施条例》第50条第1款规定,行政处罚往往具有裁量幅度,属于行使自由裁量权作出的具体行政行为,可以适用复议调解。故C项错误。关于D选项,《行政复议法》第25条规定:“行政复议决定作出前,申请人要求撤回行政复议申请的,经说明理由,可以撤回;撤回行政复议申请的,行政复议终止。”D选项应是“终止”而非“中止”,故而错误。

49.【解析】C。《适用行诉法解释》第7条规定:“复议机关决定维持原行政行为的,作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告。原告只起诉作出原行政行为的行政机关或者复议机关的,人民法院应当告知原告追加被告。原告不同意追加的,人民法院应当将另一机关列为共同被告。”故而A选项错误。关于B选项,《适用行诉法解释》第8条规定:“作出原行政行为的行政机关和复议机关为共同被告的,以作出原行政行为的行政机关确定案件的级别管辖。”B项错误。关于C选项,《行政诉讼法》第18条第1款规定:“行政案件由最初作出行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件,也可以由复议机关所在地人民法院管辖。”C项正确。关于D选项,《适用行诉法解释》第10条第1款规定:“人民法院对原行政行为作出判决的同时,应当对复议决定一并作出相应判决。”故D项错误。

50.【解析】C。关于A选项,司法赔偿采取赔偿义务机关后置原则,在一审法院作出无罪判决时,批准逮捕的检察机关为赔偿义务机关。所以本题赔偿义务机关为检察院,先行执行刑事拘留的县公安局不履行赔偿义务。A项错误。关于B选项,根据《国家赔偿法》第13条第1款规定,赔偿方式、赔偿项目、赔偿数额都可以进行协商。故B项错误。关于C选项,由于取保候审没有实际羁押李某的人身自由,所以这个时间段不属于国家赔偿的范围。C项正确。关于D选项,《刑事赔偿案件解释》第21条规定,国家赔偿标准应该按照赔偿义务机关作出赔偿决定时的上一年度执行。题中未明确交代赔偿义务机关何时作出赔偿决定,但方某于2014年3月2日才申请国家赔偿,其上一年度至少应是2013年,D项所说2012年是错误的。

二、多项选择题

51.【解析】AD。A选项,在刑法条文中,存在很多“暴力”的表述,根据刑法解释理论,在不同语境下应当对暴力作出不同的解释,有的条文中需要进行扩大解释,有的条文中则需要进行限制解释,这并不违反罪刑法定原则。A选项正确。B选项,构成强制猥亵、侮辱罪,要求以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女。这里的“侮辱妇女”,主要是指对妇女实施猥亵行为以外的、损害妇女人格尊严的淫秽下流的、伤风败俗的行为。侮辱罪以败坏他人名誉为目的,必须是公然地针对特定的人实施,而且侵犯的对象不限于妇女、儿童;而强制猥亵、侮辱罪则是出于满足行为人的淫秽下流的欲望,不要求公然地针对特定的人实施,侵犯的对象只限于妇女。二者的区别不仅在于主观,也在于客观。B选项错误。C选项,当然解释是使刑法条文之间保持协调的解释方法,但仅仅满足当然解释的要求不足以确保符合罪刑法定原则。C选项错误。D选项,对刑法分则条文的解释,必须同时符合两个要求:一是不能超出刑法用语可能具有的含义,二是必须符合分则条文的目的。D选项是正确的。

52.【解析】CD。打击错误和对象错误的区别在于:打击错误是指因为打击失误不小心伤害他人,对象错误是指误以为他人为准备伤害的对象而实施伤害。本案中甲的行为属于打击错误而非对象错误。根据法定符合说,对象错误和打击错误均不影响犯罪既遂的成立,根据具体符合说则相反。本案中,根据法定符合说甲的行为成立故意伤害罪既遂,根据具体符合说甲的行为成立故意伤害罪未遂和过失致人重伤罪。A和B错误。偶然防卫是指在客观上加害人正在或即将对被告人或他人的人身进行不法侵害,但被告人主观上没有认识到这一点,出于非法侵害的目的而对加害人使用了武力,客观上起到了人身防卫的效果。本案中甲的行为属于偶然防卫,但这并不影响其行为对于丙构成故意伤害罪未遂。C选项正确。乙虽然与甲实施共同犯罪行为,但由于最终未能伤害丙,反而伤害了乙自己,乙的行为并未对其他人造成实际伤害后果,因此无论如何也不可能成立故意伤害罪既遂。D选项正确。

53.【解析】BC。A选项,甲实施故意杀人行为,实行行为终了但未造成他人死亡后果,此时甲具备继续施加杀人行为的条件,但甲选择将郝某送去医院,这种情形属于能为而不欲,且最终避免了死亡结果发生,构成犯罪中止而非犯罪未遂。题干中提到的即便不送医郝某也不会死亡,并不影响犯罪中止的认定。A错误。B选项,乙属于欲达目的而不能,由于意志以外原因造成犯罪结果未发生的,构成典型的犯罪未遂。B正确。C选项,丙误以为仿制品系金锭而盗窃,属于对象不能犯的未遂,构成犯罪未遂。C正确。D选项,资助危害国家安全犯罪活动罪系单独罪名,丁的资助行为是否既遂并不依赖于被资助对象是否成功实施危害国家安全犯罪行为。D错误。

54.【解析】BD。A选项,使用假币罪与诈骗罪属于特别法与一般法的法条竞合关系,甲使用变造货币购买商品的行为构成使用假币罪一罪。A错误。B选项,走私毒品又走私假币分别构成走私毒品罪和走私假币罪,两者不存在竞合或牵连关系,应当数罪并罚。B正确。C选项,丙盗窃军人制服的行为与身穿军人制服招摇撞骗的行为并不具备刑法上的牵连关系,应当数罪并罚。C错误。D选项,开设赌场罪的共犯与帮助信息网络犯罪活动罪之间存在不同之处:前者要求行为人有开设赌场的共同故意,后者只要求行为人明知他人从事非法活动仍为其提供互联网接入服务。丁明知黄某在网上开设赌场而提供帮助,构成开设赌场罪共犯。同时其帮助行为又符合帮助信息网络犯罪活动罪的犯罪构成。丁一行为触犯数罪名,构成想象竞合犯。D正确。

55.【解析】ABC。死刑、无期徒刑与其他刑罚的数罪并罚,均采取吸收原则,即只要其中一个罪名判处了死刑,就判处死刑,只要其中一个罪名判处了无期徒刑,就判处无期徒刑。主刑与附加刑的数罪并罚采取并科原则,即数罪并罚后附加刑仍需执行。AB正确。根据《刑法》第69条第2款的规定,数罪中有判处有期徒刑和拘役的,执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制,或者拘役和管制的,有期徒刑、拘役执行完毕后,管制仍须执行。C正确,D错误。

56.【解析】ABCD。《刑法修正案(九)》将资助恐怖组织罪修改为帮助恐怖活动罪:一是将资助恐怖活动培训的行为增加规定为犯罪,与原条文只针对资助直接实施恐怖活动犯罪的组织和个人相比,修改后条文进一步扩大了打击恐怖活动的范围。二是明确对为恐怖活动组织、实施恐怖活动或者恐怖活动培训招募、运送人员的行为,追究刑事责任。这意味着行为人即使没有帮助具体实施恐怖活动的个人,但帮助培训恐怖活动的机构招募、运送人员,同样构成该罪,而不论该培训机构培训的人员是否实施了恐怖活动。AB正确。根据《刑法修正案(九)》,新增准备实施恐怖活动罪,即将为实施恐怖活动准备凶器、危险物品或者其他工具,组织恐怖活动培训或者积极参加恐怖活动培训,为实施恐怖活动与境外恐怖活动组织或者人员联系,以及为实施恐怖活动进行策划或者其他准备等行为明确规定为犯罪。本罪属于行为犯,不要求有后果或情节。CD正确。

57.【解析】ACD。A选项,甲生产、销售劣药,对人体健康造成严重危害的,构成生产、销售劣药罪,同时又生产、销售假药,构成生产、销售假药罪,数罪并罚。A正确。B选项,乙在饲料中添加瘦肉精,按照有关司法解释和刑法理论已构成生产、销售有毒、有害食品罪。B错误。C选项,丙销售不符合安全标准的食品,足以造成严重食物中毒事故,足以构成销售不符合安全标准的食品罪。由于销售金额很小,不构成生产、销售伪劣产品罪。C正确。D选项,丁对于香肠中掺有有毒的非食品原料并不知情,主观上没有销售有毒、有害食品罪的犯罪故意,因此仅构成销售不符合安全标准的食品罪。D正确。

58.【解析】AC。A选项,夏某作为未成年人,其对于摘除肾脏的同意不能构成刑法上的正当化事由,即使甲征得其同意并将所卖款项全部交给夏某,也不影响其行为已构成故意伤害罪。A正确。B选项,乙出卖自己女儿的行为已经构成贩卖儿童罪,对其行为应以贩卖儿童罪而非遗弃罪追究刑事责任。B错误。C选项,吴某挣脱控制后驾车离开发生交通事故,其死亡与丙的非法拘禁行为之间的因果关系已经中断,丙不构成非法拘禁致人死亡。如果吴某为摆脱丙的控制跳车、跳楼导致死亡则因果关系不中断。C正确。D选项,强制侮辱罪的客观行为主要是对妇女实施猥亵行为以外的、损害妇女人格尊严的淫秽下流的、伤风败俗的行为。例如,以多次偷剪妇女的发辫、衣服,向妇女身上泼洒腐蚀物、涂抹污物,故意向妇女显露生殖器,追逐、堵截妇女等手段侮辱妇女的行为。丁为寻求刺激追逐、拦截两位女生的行为不属于这一情况,不构成强制侮辱罪,可能构成寻衅滋事罪。D错误。

59.【解析】ABCD。A选项,服务员帮客人拎包,包内的财物并未转移占有,其将手机据为己有的行为属于秘密窃取他人财物,构成盗窃罪。A正确。B选项,客人将手机放到收银台附近充电,虽明确拜托服务员乙帮忙照看,但客人此时就在同一场所就餐,可以认定其没有转移占有的意思,乙将手机据为己有的行为属于盗窃罪而非侵占罪。B正确。C选项,机场清洁工丙将旅客临时放置的行李据为己有,由于该旅客并未脱离对行李的控制,丙的行为构成秘密窃取他人财物的盗窃罪。C正确。D选项,丁骗取他人车钥匙只是窃取他人车辆的手段,并不影响其行为的定性。丁的行为构成盗窃罪。D正确。

60.【解析】CD。在法律规定的国家考试中,组织作弊,或者为他人实施组织作弊犯罪提供作弊器材或者其他帮助的,均构成组织考试作弊罪。组织作弊,是指组织、指挥、策划进行考试作弊的行为,既包括构成犯罪集团的情况,也包括比较松散的犯罪团伙,还可以是个人组织他人进行作弊的情况;组织者可以是一个人,也可以是多人;可以有比较严密的组织结构,也可以是为了进行一次考试作弊行为临时纠结在一起;既包括组织一个考场内的考生作弊的简单形态,也包括组织大范围的集体作弊的复杂情形。为组织作弊行为提供作弊器材或者其他帮助,原本可以按照刑法总则关于共同犯罪的规定以组织作弊罪的共犯处理,按其在共同犯罪中的地位、作用追究刑事责任。但根据《刑法修正案(九)》规定,不再将这种帮助行为认定为帮助犯,而认定为组织考试作弊罪的实行犯。需要注意的是,只有为组织作弊行为提供作弊器材或其他帮助行为的才构成组织考试作弊罪,如果只是为他人作弊行为提供上述帮助的,不构成本罪。代替考试罪,是指代替他人或者让他人代替自己参加法律规定的国家考试的行为。本案中,甲和丙均构成代替考试罪,乙不构成组织考试作弊罪。AB错误,CD正确。

61.【解析】ABD。A选项,甲没有贩卖毒品的主观故意,其为江某代购毒品的行为过程中未谋取利益,且其代购的毒品系供江某吸食,因此其行为构成非法持有毒品罪而非贩卖毒品罪。A正确。B选项,乙代购毒品过程中收取了“劳务费”,但具体以什么名义谋取利益并不重要,乙的行为实质上属于贩卖毒品获利的行为,乙构成贩卖毒品罪。B正确。C选项,丙对于曾某运输500克海洛因的行为并不知情,按照共同犯罪理论和主客观相一致的原则,不能要求丙对曾某运输的500克承担刑事责任。C错误。D选项,盗窃毒品又贩卖的行为构成盗窃罪和贩卖毒品罪,应当数罪并罚。D正确。

62.【解析】ABCD。A选项,公立高校普通任课老师不属于国家工作人员,但其受学校委派开展招生工作属于公务活动,甲的行为成立受贿罪。A正确。B选项,无论是国有医院还是非国有医院的医生“开单提成”行为,均应按非国家工作人员受贿罪论处。主要理由是医生的处方行为不具有公务的性质。医生的处方行为虽然是一种职务行为,但不具有从事公务的性质,因而不符合受贿罪的主体特征,应当按非国家工作人员受贿论处。B正确。C选项,村委会主任不属于国家工作人员,其在村集体企业招投标过程中收受贿赂的行为构成非国家工作人员受贿罪。C正确。D选项,国有公司临时工不属于国家工作人员,但按照共同犯罪理论其与副总经理构成受贿罪的共同犯罪。D正确。

63.【解析】CD。A选项,县财政局副局长擅离办公室的行为与其他办公室人员操作电炉不当的行为没有因果关系,且防止他人操作电炉也不属于县财政局副局长的工作职责,因此不能认定秦某构成犯罪。A错误。B选项,武某作为县卫计局执法监督大队队长,防止他人非法行医是其职责所在,但何某刚刚开始非法行医3天即造成严重后果,无法认定武某严重不负责任,武某不构成玩忽职守罪。B错误。C选项,负责建房审批的柳某为他人违规补办建设许可证,属于典型的滥用职权行为,最终造成国家损失,构成滥用职权罪。C正确。D选项,郑某作为县里的一把手,擅自允许不符合制度要求的水电工程开工,属于滥用职权行为,造成严重损失,已构成滥用职权罪。D正确。

64.【解析】ABD。依据刑事诉讼法定和正当程序的理念,刑事实体法需要通过法律程序来实施。然而,刑事诉讼法并非实施刑事实体法的被动的“服务器”,而是在启动或终结实施刑事实体法活动方面扮演着十分积极的角色。比如,依照不告不理原则,如果没有控诉机关或人员起诉,就不能对现实中的犯罪行为适用刑事实体法;当出现了某些法定情形时,就要结束适用刑事实体法的程序,而不能适用刑事实体法;对同一案件,如果选择不同的刑事程序,适用刑事实体法的结果可能会不同。本题的ABD均是刑事诉讼法影响刑法实现的体现,但是,C项并未影响刑法的实现。

65.【解析】ABC。从《刑事诉讼法》第14条的表述来看,保障诉讼参与人的诉讼权利,核心在于保护犯罪嫌疑人、被告人的辩护权。故B项的表述正确。D项的错误在于,公诉案件中受犯罪侵害的人没有上诉权。

66.【解析】D(司法部答案为AD)。重婚案件如果是公诉案件,则由公安机关侦查,检察院无管辖权。故A不正确。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第147条规定,B项中的重婚罪并非重大罪行,故B项不正确。因为不起诉针对人,而不是行为,所以,尽管田某不构成重婚罪,但构成挪用公款罪,所以,对田某只能起诉,故C项不正确。因为重婚罪属于“被害人有证据证明的轻微刑事案件”,既可以公诉,也可以自诉,故D项表述正确。

67.【解析】AC。《刑事诉讼法解释》第75条第2款规定,证人的猜测性、评论性、推断性的证言,不得作为证据使用,但根据一般生活经验判断符合事实的除外。本题的D项属于不符合一般生活经验的推断性的证言,应排除,该项不当选。直接证据是能够单独、直接证明案件主要事实的证据。也就是说,某一项证据的内容,无需经过推理过程,即可以直观地说明犯罪行为是否犯罪嫌疑人、被告人所实施。故B项属于间接证据。凡是来自原始出处,即直接来源于案件事实的证据材料,是原始证据。凡是不直接来源于案件事实,而是从间接的非第一来源获得的证据材料,称为传来证据。故C项正确。关联性也称为相关性,是指证据必须与案件事实有客观联系,对证明刑事案件事实具有某种实际意义。故A项的行为不具有关联性。

68.【解析】BC。《刑事诉讼法解释》第78条第3款规定,经人民法院通知,证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证,法庭对其证言的真实性无法确认的,该证人证言不得作为定案的根据。故A当选。《刑事诉讼法》第58条规定,对于经过法庭审理,确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的,对有关证据应当予以排除。故B当选。《刑事诉讼法解释》第65条第1款规定,行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料,在刑事诉讼中可以作为证据使用;经法庭查证属实,且收集程序符合有关法律、行政法规规定的,可以作为定案的根据。询问笔录属于涉案人员的供述,不属于上述几个证据种类,不能作为刑事证据适用。故C当选。《刑事诉讼法解释》第77条规定:“证人证言的收集程序、方式有下列瑕疵,经补正或者作出合理解释的,可以采用;不能补正或者作出合理解释的,不得作为定案的根据:(一)询问笔录没有填写询问人、记录人、法定代理人姓名以及询问的起止时间、地点的;(二)询问地点不符合规定的;……”《刑事诉讼法解释》第79条规定,对被害人陈述的审查与认定,参照适用本节的有关规定。故D项不当选。

69.【解析】AB。本题考查证明对象和免证事项。《刑事诉讼法解释》第64条规定,本题的AB均属于证明对象,当选。C项属于证据事实,不是证明对象,故不当选。《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第437条规定:“在法庭审理中,下列事实不必提出证据进行证明:……(四)在法庭审理中不存在异议的程序事实;……”本题的D属于上述第4项规定的免证事项,不当选。

70.【解析】BD。《刑事诉讼法解释》第133条规定:“被逮捕的被告人具有下列情形之一的,人民法院可以变更强制措施:(一)患有严重疾病、生活不能自理的;(二)怀孕或者正在哺乳自己婴儿的;(三)系生活不能自理的人的唯一扶养人。”《刑事诉讼法解释》第134条规定:“第一审人民法院判决被告人无罪、不负刑事责任或者免除刑事处罚,被告人在押的,应当在宣判后立即释放。被逮捕的被告人具有下列情形之一的,人民法院应当变更强制措施或者予以释放:(一)第一审人民法院判处管制、宣告缓刑、单独适用附加刑,判决尚未发生法律效力的;(二)被告人被羁押的时间已到第一审人民法院对其判处的刑期期限的;(三)案件不能在法律规定的期限内审结的。”故BD两项当选。

71.【解析】ACD。《刑事诉讼法解释》第138条第1款规定,被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的,有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼;被害人死亡或者丧失行为能力的,其法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。故A项正确。C项属于可得利益,不能提起附带民事诉讼。C项表述正确。《刑事诉讼法解释》第144条第1款规定,被害人或者其法定代理人、近亲属仅对部分共同侵害人提起附带民事诉讼的,人民法院应当告知其可以对其他共同侵害人,包括没有被追究刑事责任的共同侵害人,一并提起附带民事诉讼,但共同犯罪案件中同案犯在逃的除外。故B项错误。《刑事诉讼法解释》第143条第2款规定,附带民事诉讼被告人的亲友自愿代为赔偿的,应当准许。第157条规定,审理刑事附带民事诉讼案件,人民法院应当结合被告人赔偿被害人物质损失的情况认定其悔罪表现,并在量刑时予以考虑。故D项正确。

72.【解析】BC。《公安机关办理刑事案件程序规定》第171条第3款规定,初查过程中,公安机关可以依照有关法律和规定采取询问、查询、勘验、鉴定和调取证据材料等不限制被调查对象人身、财产权利的措施。故本题选项BC正确。A项属于技术侦查,A项和D项均在立案后的侦查阶段才能采用。

73.【解析】BD。《刑事诉讼法》第227条规定:“第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的,应当裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判:(一)违反本法有关公开审判的规定的;……(四)审判组织的组成不合法的;(五)其他违反法律规定的诉讼程序,可能影响公正审判的。”本题的BD当选。《刑事诉讼法》第213条规定,适用简易程序审理案件,不受本章第一节关于送达期限、讯问被告人、询问证人、鉴定人、出示证据、法庭辩论程序规定的限制。但在判决宣告前应当听取被告人的最后陈述意见。本案适用简易程序,故A项不违反法定程序,不当选。《刑事诉讼法解释》第295条第1款规定:“适用简易程序审理案件,可以对庭审作如下简化:……(二)公诉人、辩护人、审判人员对被告人的讯问、发问可以简化或者省略;……”故C项也未违反法定程序,不当选。

74.【解析】ABD。根据《刑事诉讼法解释》第325条规定,上诉不加刑原则没有例外,故C项后半句话不正确。ABD三项在法条中有所体现,故当选。

75.【解析】ABC。《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第497、498条规定,故本题的正确答案为ABC三项,D项的错误在于,不是“不得离开所居住的县”,而是“离开所居住的市、县或者迁居,应当报经考察机关批准”。

76.【解析】BC。关于A、B、C选项,《公务员法》第42条规定:“公务员因工作需要在机关外兼职,应当经有关机关批准,并不得领取兼职报酬。”兼职须是为了工作需要,故A项错误;BC项正解。D选项缺乏法律依据。

77.【解析】BCD。关于A选项,根据《规章制定程序条例》第12条第2款,年度规章制定工作计划在执行中,可以根据实际情况予以调整,对拟增加的规章项目应当进行补充论证。故A项错误。关于C选项,根据《规章制定程序条例》第17条第3款,规章送审稿的说明应当对制定规章的必要性、规定的主要措施、有关方面的意见等情况作出说明。故C项正确。关于D选项,根据《规章制定程序条例》19条:“规章送审稿有下列情形之一的,法制机构可以缓办或者退回起草单位:(一)制定规章的基本条件尚不成熟的;(二)有关机构或者部门对规章送审稿规定的主要制度存在较大争议,起草单位未与有关机构或者部门协商的;(三)上报送审稿不符合本条例第十七条规定的。”故D项正确。

78.【解析】CD。关于A选项,《行政许可法》第12条规定:“下列事项可以设定行政许可:……(三)提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业,需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项;(四)直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品,需要按照技术标准、技术规范,通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项;……”A项中“直接关系人身健康,需按照技术规范通过检验、检测确定”的许可,属于该条第4项内容,针对的是设备、设施、产品、物品的检验检疫,属于对物的核准类许可,而非针对人的资格认可。故A项错误。关于B选项,根据《行政许可法》第16条第3款,规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内,对实施该行政许可作出具体规定。故B项错误。

79.【解析】ABC。关于A、B选项,《行政许可法》15条第2款规定:“地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章,不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可;不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可,不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务,不得限制其他地区的商品进入本地区市场。”故AB项当选。关于C选项,《行政许可法》第14条第2款规定,国务院可以采用发布决定的方式设定临时性行政许可,而国务院部门无此职权。故C项当选。关于D选项,《行政许可法》21条规定:“省、自治区、直辖市人民政府对行政法规设定的有关经济事务的行政许可,根据本行政区域经济和社会发展情况,认为通过本法第十三条所列方式能够解决的,报国务院批准后,可以在本行政区域内停止实施该行政许可。”故D项不当选。

80.【解析】ABC。关于A、C选项,《行政处罚法》16条规定:“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权,但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”故AC项正确。关于B选项,《行政许可法》第25条规定:“经国务院批准,省、自治区、直辖市人民政府根据精简、统一、效能的原则,可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政许可权。”故B选项正确。这里没有作出例外规定,D选项错误。

81.【解析】ABD。关于B、C、D选项,《行政处罚法》第8条规定:“行政处罚的种类:(一)警告;(二)罚款;(三)没收违法所得、没收非法财物;(四)责令停产停业;(五)暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照;(六)行政拘留;(七)法律、行政法规规定的其他行政处罚。”《行政处罚法》第23条规定:“行政机关实施行政处罚时,应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”故只有C项属于行政处罚。关于A选项,根据《行政强制法》9条规定:“行政强制措施的种类:(一)限制公民人身自由;(二)查封场所、设施或者财物;(三)扣押财物;(四)冻结存款、汇款;(五)其他行政强制措施。”A项属于行政强制措施。

82.【解析】AC。关于A选项,根据《行政强制法》24条第1款,行政机关决定实施查封、扣押的,应当履行本法第十八条规定的程序,制作并当场交付查封、扣押决定书和清单。故A项正确。关于B选项,法律对行政强制措施未规定听证程序。故B项错误。关于C选项,根据《行政强制法》第26条第1款,对查封、扣押的场所、设施或者财物,行政机关应当妥善保管,不得使用或者损毁;造成损失的,应当承担赔偿责任。故C项正确。关于D选项,《行政诉讼法》第12条第1款第2项规定,对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施和行政强制执行,属于行政诉讼的受案范围。故D项错误。

83.【解析】BCD。关于A选项,《行政诉讼法》第12条规定:“人民法院受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼:……(十一)认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的;……”故A项不当选。关于B选项,《行政诉讼法》第13条规定:“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼:……(三)行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定;……”故B项当选。行政诉讼属于“民告官”的案件,而C选项属于“官告民”,目前中国不存在这类行政诉讼。故C项当选。关于D选项,《行政诉讼法》第13条规定:“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼:……(二)行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令;……”D选项属于抽象行政行为,不能直接提起行政诉讼。故D项当选。

84.【解析】AC。关于A、B选项,《行政诉讼法》第83条规定:“适用简易程序审理的行政案件,由审判员一人独任审理,并应当在立案之日起四十五日内审结。”故A项正确,B项错误。关于C选项,《行政诉讼法》第84条规定:“人民法院在审理过程中,发现案件不宜适用简易程序的,裁定转为普通程序。”故C项正确。关于D选项,《行政诉讼法》第85条规定,简易程序适用于第一审行政案件,对其判决不服,可以提出上诉。故D项错误。

85.【解析】AB。关于A、B选项,根据《适用行诉法解释》第17条第1、3款规定:“公民、法人或者其他组织请求一并审理行政诉讼法第六十一条规定的相关民事争议,应当在第一审开庭审理前提出;有正当理由的,也可以在法庭调查中提出。……对不予准许的决定可以申请复议一次。”故AB项正确。关于C、D选项,根据《适用行诉法解释》第18条规定,本案属于行政机关对民事争议所作裁决的案件,因此不单独立案,由同一审判组织审理。故CD项错误。

三、不定项选择题

86.【解析】D。《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定,“因逃逸致人死亡”,是指行为人在交通肇事后为逃避法律追究而逃跑,致使被害人因得不到救助而死亡的情形。本案中乙之所以离开事故现场是因为丙下车查看情况后对其谎称自己会留在现场打电话叫救护车,并非是为了逃避法律追究而逃跑,因此不应认定为“因逃逸致人死亡”。AB错误。乙未取得驾驶资格,将过马路的刘某撞成重伤,已构成交通肇事罪。丙作为乘车人指使乙逃逸,根据前述解释规定已构成交通肇事罪的共同犯罪,但丙杀害刘某的行为已超出乙的主观故意范围,属于共同犯罪实行过限,乙不需要对刘某的死亡结果负责。C错误。丙将刘某藏匿在草丛中离开,刘某因错过抢救时机而身亡,丙的行为构成故意杀人罪。D正确。

87.【解析】ABC。行为人完全可能同时构成两罪,如证人作假证明的行为就可能构成伪证罪和包庇罪的想象竞合犯。A错误。甲作为证人,故意隐瞒将车借给没有驾照的乙使用的事实,已经妨害了司法机关正常的诉讼活动,构成伪证罪。B错误。乙出于直接故意,明知自己犯法但为逃避法律追究仍积极实施妨害作证行为。乙唆使他人陈述虚假事实,包庇犯罪行为,构成妨害作证罪,不构成教唆犯。C错误。丁对肇事者乙的犯罪行为、后果以及其包庇乙将导致交管部门无法查明事实真相的后果都是明知,因此,丁行为符合包庇罪的法定构成要件,构成包庇罪。D正确。

88.【解析】AD。根据《刑法》第198条的规定,保险诈骗罪是指以非法获取保险金为目的,违反保险法规,采用虚构保险标的、保险事故、对发生的保险事故编造虚假的原因或者制造保险事故等方法,向保险公司骗取保险金,数额较大的行为。甲的行为已经构成本罪。A正确。保险诈骗罪与诈骗罪是特别法与一般法的法条竞合关系,甲的行为不再另行构成诈骗罪。B错误。陈某和甲构成共同犯罪,根据“部分行为全部责任”的共同犯罪理论,陈某是否从保险赔偿中获取利益并不影响对其行为的定性。根据有关司法解释,认定其行为构成保险诈骗罪还是职务侵占罪的关键在于谁在共同犯罪中具有关键地位。本案中,甲显然在共同犯罪中占主导地位,因此应当认定甲与陈某构成保险诈骗罪的共同犯罪。C错误,D正确。

89.【解析】C。挪用公款罪与贪污罪的主要区别在于行为人是否有非法占有目的。本案中,甲将商品房过户的行为虽然属于挪用行为,但由于尚未超过3个月,依法并不构成挪用公款罪。因为其在公司财务账目上记下自己欠公司600万元,足以说明其行为当时没有永久占有公司财物的目的。但事后甲实施了平账行为,可以推定其主观心态发生了变化,其行为已转化为贪污罪。C正确,ABD错误。

90.【解析】A。本案中,甲与程某串通投标,属于投标者与招标者串通投标,但并未损害国家、集体、公民的合法权益,且不属于情节严重,因此不构成串通投标罪。A正确。甲教唆程某与他人串通投标,同时对整个投标行为进行了具体安排,构成串通投标罪的实行犯而非教唆犯。B错误。程某向甲赠送仿制古董的行为,因仿制古董价值未达到行贿罪起刑点,不构成犯罪。C错误。甲有受贿的主观故意,实施了受贿行为,但客观上收受的贿赂价值未达到受贿罪起刑点,甲的行为不构成受贿罪。D错误。

91.【解析】ABCD。甲因公务垫付费用5万元,由于票据超期无法报销,甲实际为公司支出了5万元。甲虽指使程某虚构劳务合同并虚开发票,但其主观上并没有非法占有公共财物的非法目的,既不构成贪污罪也不构成诈骗罪。AB错误。程某协助甲实施欺骗行为,由于甲不构成犯罪,程某自然也不能构成贪污罪的帮助犯,不再另外成立诈骗罪。因此CD错误。

92.【解析】BC。《刑事诉讼法解释》第13条规定,一人犯数罪、共同犯罪和其他需要并案审理的案件,其中一人或者一罪属于上级人民法院管辖的,全案由上级人民法院管辖。A项中故意杀人案和非法拘禁案均由中级法院审理,该项错误。《刑事诉讼法》第24条规定,刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的,可以由被告人居住地的人民法院管辖。非法拘禁属于持续犯,其所经过的地方均是犯罪地,因此,B项正确。《刑事诉讼法解释》第4条规定,在中华人民共和国领域外的中国船舶内的犯罪,由该船舶最初停泊的中国口岸所在地的人民法院管辖。故C项正确,D项错误。

93.【解析】BCD。《刑事诉讼法》第83条规定,公安机关拘留人的时候,必须出示拘留证。拘留后,应当立即将被拘留人送看守所羁押,至迟不得超过二十四小时。除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪通知可能有碍侦查的情形以外,应当在拘留后二十四小时以内,通知被拘留人的家属。有碍侦查的情形消失以后,应当立即通知被拘留人的家属。第84条规定,公安机关对被拘留的人,应当在拘留后的二十四小时以内进行讯问。在发现不应当拘留的时候,必须立即释放,发给释放证明。故A错误,C正确。《刑事诉讼法》第79条第2款规定,对有证据证明有犯罪事实,可能判处十年有期徒刑以上刑罚的,或者有证据证明有犯罪事实,可能判处徒刑以上刑罚,曾经故意犯罪或者身份不明的,应当予以逮捕。故B项正确。《刑事诉讼法》第72条第1款规定:“人民法院、人民检察院和公安机关对符合逮捕条件,有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人,可以监视居住:(一)患有严重疾病、生活不能自理的;……”故D项正确。

94.【解析】ACD。《公安机关办理刑事案件程序规定》第203条规定,对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件,应当对讯问过程进行录音或者录像。前款规定的“可能判处无期徒刑、死刑的案件”,是指应当适用的法定刑或者量刑档次包含无期徒刑、死刑的案件。“其他重大犯罪案件”,是指致人重伤、死亡的严重危害公共安全犯罪、严重侵犯公民人身权利犯罪,以及黑社会性质组织犯罪、严重毒品犯罪等重大故意犯罪案件。故A项正确。因为讯问犯罪嫌疑人和询问被害人的程序有差异,所以,不得在讯问乙的过程中一并收集乙作为非法拘禁案的被害人的陈述。故B项错误。《公安机关办理刑事案件程序规定》第211条规定,勘查现场,应当拍摄现场照片、绘制现场图,制作笔录,由参加勘查的人和见证人签名。对重大案件的现场,应当录像。故C项正确。《公安机关办理刑事案件程序规定》第223条规定,在侦查过程中需要查封土地、房屋等不动产,或者船舶、航空器以及其他不宜移动的大型机器、设备等特定动产的,应当经县级以上公安机关负责人批准并制作查封决定书。故D项正确。

95.【解析】A。本题考查电子数据的认定和提取、证据的关联性。《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第9条规定:“具有下列情形之一,无法扣押原始存储介质的,可以提取电子数据,但应当在笔录中注明不能扣押原始存储介质的原因、原始存储介质的存放地点或者电子数据的来源等情况,并计算电子数据的完整性校验值:(一)原始存储介质不便封存的;(二)提取计算机内存数据、网络传输数据等不是存储在存储介质上的电子数据的;(三)原始存储介质位于境外的;(四)其他无法扣押原始存储介质的情形。对于原始存储介质位于境外或者远程计算机信息系统上的电子数据,可以通过网络在线提取。为进一步查明有关情况,必要时,可以对远程计算机信息系统进行网络远程勘验。进行网络远程勘验,需要采取技术侦查措施的,应当依法经过严格的批准手续。”故B项错误。C项不是该电子数据作为定案根据的必备条件。D项中该电子数据是具有关联性的,故不当选。

96.【解析】ACD。《刑事诉讼法》第183条第1款规定,本案属于强奸案,涉及个人隐私,应不公开审理。A项正确。《刑事诉讼法》第63条第1款规定,本案中甲女属于被害人,故不适用证人补助。B项错误。《刑事诉讼法》第99条规定,被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的,在刑事诉讼过程中,有权提起附带民事诉讼。被害人死亡或者丧失行为能力的,被害人的法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。故C项正确。《刑事诉讼法解释》第198条规定,在审判长主持下,公诉人可以就起诉书指控的犯罪事实讯问被告人。经审判长准许,被害人及其法定代理人、诉讼代理人可以就公诉人讯问的犯罪事实补充发问。故D项正确。

97.【解析】ABC。关于A选项,《行政复议法实施条例》第10条规定,申请人、第三人可以委托1至2名代理人参加行政复议。申请人、第三人委托代理人的,应当向行政复议机构提交授权委托书。A项正确。关于B选项,《行政复议法实施条例》第32条规定,行政复议机构审理行政复议案件,应当由2名以上行政复议人员参加。B项正确。关于C选项,《行政复议法实施条例》第35条规定,行政复议机关应当为申请人、第三人查阅有关材料提供必要条件。C项正确。关于D选项,《行政复议法实施条例》第47条规定:“具体行政行为有下列情形之一,行政复议机关可以决定变更:(一)认定事实清楚,证据确凿,程序合法,但是明显不当或者适用依据错误的;(二)认定事实不清,证据不足,但是经行政复议机关审理查明事实清楚,证据确凿的。”故D项错误。

98.【解析】ABCD。关于A、B选项,《行政复议法实施条例》第64条规定,行政复议机关或者行政复议机构不履行行政复议法和本条例规定的行政复议职责,经有权监督的行政机关督促仍不改正的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予警告、记过、记大过的处分;造成严重后果的,依法给予降级、撤职、开除的处分。故AB项正确。关于C、D选项,《行政诉讼法》第26条第3款规定,复议机关在法定期限内未作出复议决定,公民、法人或者其他组织起诉原行政行为的,作出原行政行为的行政机关是被告;起诉复议机关不作为的,复议机关是被告。故C、D项正确。

99.【解析】AC。关于A、B选项,《行政诉讼法》第26条和《适用行诉法解释》第6条第2款规定,本案中复议机关仅改变了处理依据,并未改变处理结果,仍属于维持原行政行为,因此市工商局和省工商局应作为共同被告。A项正确,B项错误。关于C、D选项,《行政诉讼法》第18条第1款规定,行政案件由最初作出行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件,也可以由复议机关所在地人民法院管辖。因此市工商局所在地法院和省工商局所在地法院均有管辖权,C项正确,D项错误。

100.【解析】ACD。《行政法规制定程序条例》第31条规定:“行政法规条文本身需要进一步明确界限或者作出补充规定的,由国务院解释。国务院法制机构研究拟订行政法规解释草案,报国务院同意后,由国务院公布或者由国务院授权国务院有关部门公布。行政法规的解释与行政法规具有同等效力。”故ACD项正确。解释行政法规适用单独的程序,与制定程序不同。《行政法规制定程序条例》第32条规定:“国务院各部门和省、自治区、直辖市人民政府可以向国务院提出行政法规解释要求。”第33条规定:“对属于行政工作中具体应用行政法规的问题,省、自治区、直辖市人民政府法制机构以及国务院有关部门法制机构请求国务院法制机构解释的,国务院法制机构可以研究答复;其中涉及重大问题的,由国务院法制机构提出意见,报国务院同意后答复。”故B项错误。

试卷三

一、单项选择题

1.【解析】B。民事法律关系是依民法规范确立的法律关系。平等性是民事法律关系的基本属性。这是民事法律关系区别于行政、刑事法律关系的重要特征。本题选项A中,税务机关与纳税人之间的税收征缴法律关系非平等主体之间的关系,故不受民法调整,排除A选项。至于平等主体之间的哪些社会关系可以成为民事法律关系,应该属于一个价值判断问题。就民法的价值判断来看,本题选项中的C、D两项即属于不受法律调整(当然也不受民法调整)的社会关系,即非法律关系,故排除C、D选项。本题B选项依《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第3条的规定,“悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬,完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的,人民法院依法予以支持”,受民法调整。故B选项正确。

2.【解析】C。依《合伙企业法》第38条以及第39条的规定,在合伙企业中,除法律另有规定外,普通合伙人须对合伙企业的债务负无限连带责任,即当合伙企业财产不足以清偿时,普通合伙人要以自己的全部财产清偿。本题中,普通合伙企业甲企业对外欠债50万元,但合伙企业全部资产仅剩20万元,欠款应先以甲企业的财产偿还,不足部分应由合伙人安琚与乙企业承担无限连带责任。由此,C选项正确。依《民法总则》第178条的规定,A、B、D选项的说法均错误。

3.【解析】A。(1)依《民法总则》第151条的规定以及《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第72条的规定,显失公平必须同时具备两个方面的要件:一是客观要件,即双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则;二是主观要件,即一方当事人利用了优势地位或者利用了对方没有经验或者利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形。也就是说,如果只有利益悬殊的客观要件,不具有意思表示瑕疵的主观要件,不应认定为法律意义上的显失公平。本题中,当地玉石资源丰富,且盛行“赌石”活动,商家作为卖方,应事先明知“赌石”实际上是“射幸合同”,既然买者购买原石后自行剖切,损益自负,卖者自然亦同。由此可排除B、D选项。

(2)依《民法总则》第147条以及《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第71条的规定,当地玉石资源丰富,且盛行“赌石”活动,损益自负可以理解为一种行业习惯,商家作为卖方,主张自己“重大误解”显然不合常理。由此,可排除C选项。

综上,A为正确选项。

4.【解析】D。题涉买卖合同中,无以合法形式掩盖非法目的之行为;唐某受甲公司委托,有代理权,不存在无权代理情形;依《民法总则》第148条,乙公司的行为也非对甲公司进行欺诈,所以A、B、C选项均错误。本题中,依《民法总则》第164条的规定,唐某与乙公司恶意串通损害甲公司的利益,应对甲公司承担连带责任。由此,D选项正确。

5.【解析】D。《物权法》第9条规定以及第29规定,因继承或者受遗赠取得物权的,无需登记变动不动产所有权,而是自被继承人死亡时即发生所有权变动的效力。本题中,蔡永父母在共同遗嘱中表示,二人共有的某处房产由蔡永继承,故在蔡永父母先后去世后,依遗嘱,蔡永即使一直未办理该房屋所有权变更登记,也在其父母最后一方死亡时即取得了房屋所有权,并因此享有对该房屋的物权请求权。故D选项正确。尽管蔡永父母去世前,该房由蔡永之姐蔡花借用,但借用期未明确,意味着房屋所有人随时可以请求返还,所以即使蔡花系合法占有,该合法占有不能对抗蔡永的物权请求权,所以蔡永有权要求其搬出。由此可知A、C选项错误。依《民法总则》第196条的规定,所有权人行使所有物的原物返还请求权不受诉讼时效的约束,所以B选项错误。

6.【解析】B。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第17条规定,乙将登记在自己名下的夫妻共有房屋出售给丙,交付并办理了过户登记,显然非日常生活需要,不属于家事代理,故C选项错误。对于财产代管人的权限,尤其是财产代管人是否有权处分失踪的被代管人的财产,我国立法目前未有明确规定。从《民法总则》第43条、《民法通则》第21条第2款以及《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第31条规定的表述来看,似乎可以解释为采限制失踪人财产代管人权限的立场,即代管人的代管权限主要包括用失踪人财产支付失踪人所欠税款、失踪人所欠债务、赡养费、扶养费、抚育费和因代管财产所需的管理费等必要的费用。质言之,代管人对失踪人财产的代管行为主要限定于保管该财产并用以支付失踪人所欠各类债务。本题中,乙将登记在自己名下的夫妻共有房屋出售给丙,显然不属于乙作为代管人的权限范围,故其行为属于无权处分。由此可知D选项错误。在乙向丙出示了甲被宣告失踪的判决书,并将房屋属于夫妻二人共有的事实告知丙的情形下,也不宜认定丙主观上构成善意,所以丙不能主张善意取得。由此,A选项错误,B选项正确。

7.【解析】C。从本题涉及法律关系来看,甲乙之间存在借用法律关系,甲丙之间存在承揽合同法律关系。在乙通知甲解除借用关系并告知丙,同时要求丙不得将自行车交给甲,丙也向甲核实而甲承认后,甲乙之间的借用法律关系解除,此时原甲丙之间的承揽合同法律关系中的定作人也由原来的甲变更为乙。故甲无权再请求丙返还自行车,而乙无论作为承揽合同法律关系的定作人还是自行车的所有人,均有权请求丙返还自行车,也无须经过甲同意。由此可知A、B选项错误。根据《合同法》第264条规定,因为原甲丙之间的承揽合同法律关系中的定作人也由原来的甲变更为乙,故乙有权要求丙返还自行车,但在100元修理费未支付前,丙就自行车享有留置权。由此可知C选项正确而D选项错误。当然,在乙支付丙100元修理费后,基于甲是“因莽撞骑行造成自行车链条断裂”,所以乙也有权要求甲偿还100元。

8.【解析】D。从本题涉及法律关系来看,甲乙之间存在借用法律关系,甲丙之间存在承揽合同法律关系。在乙通知甲解除借用关系并告知丙,同时要求丙不得将自行车交给甲,丙也向甲核实而甲承认后,甲乙之间的借用法律关系解除,此时原甲丙之间的承揽合同法律关系中的定作人也由原来的甲变更为乙。故甲无权再请求丙返还自行车,而乙无论作为承揽合同法律关系的定作人还是自行车的所有人,均有权请求丙返还自行车,也无须经过甲同意。由此可知A、B选项错误。根据《合同法》第264条规定,因为原甲丙之间的承揽合同法律关系中的定作人也由原来的甲变更为乙,故乙有权要求丙返还自行车,但在100元修理费未支付前,丙就自行车享有留置权。由此可知C选项正确而D选项错误。

9.【解析】B。题涉戒指非埋藏物、遗失物等有可能判决归国家所有的情形,也无由甲、乙共同共有的背景,故C、D为可以直接排除选项。本题中,争议发生时乙对戒指为现实直接占有,且主张所有权,故可先推定其对戒指有所有权,但在甲无法证明对该戒指拥有所有权,但能够针对乙的主张提出反证证明在2015年10月1日前一直合法占有该戒指的情形下,乙就应该提供自2015年10月1日后从甲处合法取得戒指的证据推翻该反证,否则,应当认定因甲证明了自己的先前占有,而推定甲对戒指享有合法权利。综上可知,A选项错误,B选项正确。

10.【解析】A。本题中,甲单独邀请朋友乙到家中吃饭,乙爽快答应并表示一定赴约,但当日乙因其他应酬而未赴约,也未及时告知甲,致使甲准备的饭菜浪费,甲还因炒菜被热油烫伤。此为典型的情谊行为,根据题目交待情节也不会引发事实行为的法律后果产生,故乙对甲无须承担法律责任。由此可知,只有A选项正确。

11.【解析】C。署名权作为一种著作人身权,是指表明作者身份,在作品上署名的权利。本题中,艺术馆只是收藏古代名家绘画,非作者,故不享有署名权,他人也就不可能侵犯其署名权,故A项错误。非法删除或者改变权利管理电子信息,是指未经著作权人或者著作邻接权人的许可,故意删除或者改变作品、录音录像制品等的权利管理电子信息的行为。本题中,因为艺术馆非著作权人或者著作邻接权人,所以唐某、郑某将其中“清风艺术馆珍藏、复制必究”的标记清除,或者未注明来源于艺术馆的行为,不能认定为属于删除权利管理信息的行为。故B项错误。清风艺术馆在入场券上以醒目方式提示“不得拍照、摄影”,唐某购票后双方即成立合同关系,“不得拍照、摄影”便成为约定义务,但唐某购票观展时趁人不备拍摄了展品,其未经许可拍摄的行为构成违约。由此,C项正确。根据《侵权责任法》第36条规定,网络用户利用网络服务实施侵权行为的,被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施,而本题中,唐某和郑某的行为涉嫌构成对著作权人和邻接权人的侵权,对清风艺术馆而言,其非被侵权人,故电商网站收到通知后如不采取措施阻止唐某、郑某销售该高仿品,也无须向艺术馆承担赔偿责任。D项错误。

12.【解析】A。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第9条规定,戊为先行受领交付的买受人,丁和丙分别为先行支付全部或者部分价款的买受人,乙为成立在先合同的买受人,上述买受人均要求实际履行合同的情形下,无疑先行受领交付的戊有权最先得到履行;丁和丙分别为先行支付全部或者部分价款的买受人,但立法并未规定先行支付全部价款的买受人就优先于支付部分价款的买受人,故这种情形下要根据其合同成立的先后确定二者的顺序,故先行成立合同的丙应优先于丁。综上,A选项确定的顺序更符合上述规定的精神,故A为正确选项。

13.【解析】B。根据《民通意见》第71条规定,双方当事人订立房屋买卖合同的行为中,均不存在意思表示的瑕疵,之所以合同约定面积和实际面积相差15平米,是因为合同履行出现问题。所以题涉房屋买卖合同不存在重大误解,乙公司也无权请求予以撤销。故A选项错误。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第14条规定,合同约定面积小于实际面积15平米,误差超过3%,如果买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的,应予支持;如果买受人同意继续履行合同,房款应依情况分别计算,并非简单的一律按实际面积或者约定面积支付房款。B项正确,C、D选项均错误。

14.【解析】A。根据《专利法》第11条第1款规定,乙公司侵权属实,故尽管甲公司并不知情,但未经许可使用侵权设备,也构成侵犯专利权。依《专利法》第70条的规定,以及依最高人民法院《专利纠纷解释(二)》第25条第1款的规定,甲公司与乙公司签订买卖合同,甲以市场价格购买乙公司生产的设备一台,甲公司并不知情乙公司侵权,这些事实意味着甲已经已支付该产品的合理对价,所以对于丙提出的要求甲公司停止使用专利产品的主张,人民法院不应再予以支持。综上,本题“判令甲公司支付专利许可使用费”、“判令甲公司与乙公司承担连带责任”、“判令先由甲公司支付专利许可使用费,再由乙公司赔偿甲损失”的表述均错误,只有A选项表述正确。

15.【解析】A。根据《专利法》第11条第2款规定,实施外观设计专利的行为中不包含使用行为。本题中,奔马公司就其生产的一款高档轿车造型和颜色组合获得了外观设计专利权,某车行应车主陶某请求,将陶某低价位的旧车改装成该高档轿车的造型和颜色,其中,车行的行为属于是为生产经营目的而制造,陶某则属于使用,所以,陶某的行为未侵犯奔马公司的专利权,而车行的行为则侵犯了奔马公司的专利权。由此可知本题A选项表达错误,B选项表达正确。根据《商标法》第57条规定,车行从报废的轿车上拆下“飞天神马”标志安装在改装车上,属于故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件,帮助他人实施侵犯商标专用权的行为;陶某使用该改装车提供专车服务,属于未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的行为。所以,陶某的行为和车行的行为均侵犯了奔马公司的商标权。由此,本题C、D选项表达均正确。

16.【解析】C。依《专利法》第11条和第69条规定,本题中,A选项“在L国购买由乙公司制造销售的该发动机,进口至我国销售”以及B选项“在我国购买由甲公司制造销售的该发动机,将发动机改进性能后销售”,均属于因“专利权用尽”而不构成侵犯专利权的情形,不选。C选项“在我国未经甲公司许可制造该发动机,用于各种新型汽车的碰撞实验,以测试车身的防撞性能”虽然属于进行科学研究和实验,但该规定中未经专利权人许可只有为科学研究和实验“使用”有关专利才不构成侵犯专利权,而本表达是属于“制造”,所以仍然构成侵犯专利权,C选项当选。D选项“在L国未经乙公司许可制造该发动机,安装在L国客运公司汽车上,该客车曾临时通过我国境内”属于不构成侵犯专利权的情形。由上可知,A、B、D选项在我国均不属于侵犯专利权的情形。根据题目要求,C选项为正确选项。

17.【解析】A。依《商标法》第15、32、19条规定,本题中A选项“乙公司委托注册‘实耐’商标”属于以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标,违反第32条的规定,所以该商标代理机构不得接受委托,A选项表达正确,当选;D选项“该商标代理机构自行注册‘捷驰’商标,用于转让给经营汽车轮胎的企业”属于商标代理机构不得申请注册的范围,违反第19条的规定,行为不正确,应排除该选项。《商标法》第11、12条规定,B选项“乙公司委托注册‘营盘轮胎’商标”以及C选项“乙公司委托注册普通的汽车轮胎图形作为商标”,均属于委托人申请注册的商标可能存在本法规定不得注册情形的,商标代理机构应当明确告知委托人,而非“商标代理机构不得接受委托”,故B、C选项表达不正确,应排除该两个选项。

18.【解析】D。《婚姻法》第47条第1款规定:“离婚时,一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产,或伪造债务企图侵占另一方财产的,分割夫妻共同财产时,对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方,可以少分或不分。离婚后,另一方发现有上述行为的,可以向人民法院提起诉讼,请求再次分割夫妻共同财产。”《婚姻法解释(一)》第31条规定:“当事人依据婚姻法第四十七条的规定向人民法院提起诉讼,请求再次分割夫妻共同财产的诉讼时效为两年,从当事人发现之次日起计算。”A、C选项表达正确;D选项“离婚后因发现甲还隐匿其他共同财产,乙再行起诉不受诉讼时效限制”的表达错误。

19.【解析】C。《婚姻法解释(一)》第28条规定:“婚姻法第四十六条规定的‘损害赔偿’,包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的,适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。”本题中,根据上述规定,钟某家庭暴力,柳某有权向其主张损害赔偿,且该损害赔偿包括精神损害赔偿,故A、B选项说法均错误,不选。《婚姻法解释(三)》第17条规定:“夫妻双方均有婚姻法第四十六条规定的过错情形,一方或者双方向对方提出离婚损害赔偿请求的,人民法院不予支持。”本题中,如柳某婚内与杜某同居,属于“有配偶者与他人同居的”,根据上述规定,钟某不能向柳某主张损害赔偿,故D选项说法错误,C选项说法正确。综上,C为正确选项。

20.【解析】D。《婚姻法解释(一)》第19条规定:“婚姻法第十八条规定为夫妻一方所有的财产,不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产。但当事人另有约定的除外。”本题中,刘山峰婚前个人名下拥有别墅一栋,属于其婚前个人财产。根据上述规定,A选项“该别墅不可能转化为夫妻共同财产”、B选项“婚后该别墅自动转化为夫妻共同财产”、C选项“婚姻持续满八年后该别墅即依法转化为夫妻共同财产”的表达均错误,只有D选项“刘、王可约定婚姻持续八年后该别墅转化为夫妻共同财产”的表达正确。综上,D为正确选项。

21.【解析】B。《继承法》第20条规定:“遗嘱人可以撤销、变更自己所立的遗嘱。立有数份遗嘱,内容相抵触的,以最后的遗嘱为准。自书、代书、录音、口头遗嘱,不得撤销、变更公证遗嘱。”由此可知,本题中贡某所立公证遗嘱非贡某之后未公证的书面自书遗嘱能够变更,所以A选项说法错误。依《继承法》第27条规定:“有下列情形之一的,遗产中的有关部分按照法定继承办理:……(三)遗嘱继承人、受遗赠人先于遗嘱人死亡的……”本题中,贡文先于贡某死亡,因此遗嘱不发生效力,应依法定继承办理。故B选项表达正确。依《继承法》第16条规定,在贡某死亡前,贡文遗嘱中处分贡某遗产的部分,即使经过贡某同意,也属无效。故本题C选项“贡文遗嘱被贡某修改的部分合法有效”以及D选项“贡文遗嘱涉及处分贡某财产的部分有效”的说法均是错误的,不选。

22.【解析】B。生命权是指自然人维持生命和维护生命安全利益的权利,其客体是生命及其安全利益,这与身体权和健康权明显不同,A选项中“甲女视其长发如生命,被情敌乙尽数剪去”,侵犯的显然非生命权,而可能是身体权;C选项中“戊为报复欲置己于死地,结果将己打成重伤”,侵犯的也非生命权,而是健康权。故A、C选项说法均错误,不选。D选项中“庚医师因误诊致辛出生即残疾”,在《民法总则》实施前,庚医师的行为侵犯的是辛的母亲的健康权,而非辛的生命权;尽管依《民法总则》第16条的规定,可以认定庚医师的行为侵犯的是辛的权利,不过侵犯的仍是健康权而非生命权,由此D选项说法也错误,不选。我国未认可“安乐死”,所以B选项“丙应丁要求,协助丁完成自杀行为”,丙的行为构成对丁的生命权的侵犯,故B为正确选项。

23.【解析】A。医疗损害责任的一般归责原则是过错责任原则,应由患方承担举证责任。由此可知A选项表达正确,当选。《侵权责任法》第56条规定:“因抢救生命垂危的患者等紧急情况,不能取得患者或者其近亲属意见的,经医疗机构负责人或者授权的负责人批准,可以立即实施相应的医疗措施。”本题显然不属于抢救生命垂危的患者等紧急情况,即便属于,题目中也未交待已经医疗机构负责人或者授权的负责人批准,故B选项“医院实施该手术,无法取得田某的同意,可自主决定”表达错误,不选。《侵权责任法》第59条规定,因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷,或者输入不合格的血液造成患者损害的,患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿,也可以向医疗机构请求赔偿。C项错误。《侵权责任法》第61条规定:“医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。患者要求查阅、复制前款规定的病历资料的,医疗机构应当提供。”D项错误。

24.【解析】B。《侵权责任法》第87条规定:“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害,难以确定具体侵权人的,除能够证明自己不是侵权人的外,由可能加害的建筑物使用人给予补偿。”B选项“顶层业主通过证明当日家中无人,可以免责”的表达正确,当选;D选项“如查明砚台系从10层抛出,10层以上业主仍应承担补充责任”的表达错误,不选。

25.【解析】A。依《公司法解释(三)》第2、4条规定,在发起人以自己名义对外签约的情形,由具体对外签约的发起人承担合同责任。《公司法解释(三)》第4条第1款规定:“公司因故未成立,债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的,人民法院应予支持。”发起人李某以自己名义对外签约,其目的在于满足设立公司的需要,由此产生的债务应当由发起人李某和王某共同承担,故A项正确,B项错误。在发起人的内部责任分担上,李某、王某应当按照约定的出资比例分担,但对外责任则属于连带责任,故C、D两项错误。

26.【解析】D。依《公司法》第33条第2款规定,张某要求查阅公司会计账簿时,应当以书面方式提出请求,故A项错误。股东要求查阅公司会计账簿,通常是向公司经营层提出,C项没有法律依据,错误。根据《公司法》第33条第2款规定,股东是否有权查阅公司会计账簿的关键在于股东查阅会计账簿是否有“正当目的”。一方面,股东对公司的财务状况享有知情权;另一方面,公司享有保护自身商业秘密(其中包括公司财务信息)的权利,公司法需要在两者之间进行平衡。就本题而言,一方面,红叶公司多年未分红,张某对红叶公司会计账簿存有疑惑,其查阅公司会计账簿具有正当目的;另一方面,张某又是红叶公司竞争对手枫林公司的董事,其查阅红叶公司会计账簿可能具有获取红叶公司商业秘密的不正当目的。根据《公司法》第33条第2款规定,只要公司有合理根据认为股东查阅公司会计账簿可能存在不正当目的,即可以拒绝其查阅公司会计账簿,故D项正确。根据《公司法》第39条规定,本题中,股东张某持有红叶公司5%的股权,没有权利提议召开临时股东会会议,故B项错误。

27.【解析】A。根据《公司法》第20条第3款规定,本题中,零盛公司控股股东甲公司将零盛公司的资产全部用于甲公司的其他项目,事实上掏空了零盛公司的资产,使零盛公司空壳化,构成否定零盛公司法人资格的理由,甲公司应当对零盛公司的债务承担连带责任,故A项正确,D项错误。零盛公司的股东乙公司并不存在滥用公司法人资格以损害债权人利益的行为,故对零盛公司的债务不承担责任,B、C两项错误。

28.【解析】D。依《合同法》第50条规定,本题中,根据烽源公司的章程规定,金额超过10万元的合同由董事会批准,蔡某与公司之间的租赁合同金额达到15万元,需要经过董事会的批准程序。但题目并未说明该租赁合同是否经过董事会批准,从题目中“蔡某要求公司支付租金”的表述来看,蔡某与公司之间的租赁合同应该是经过了董事会批准,故该租赁合同有效,A项错误。本题中,公司总经理蔡某只是从事自我交易,并不存在《公司法》第146条第1款规定的情形,除非烽源公司特别规定公司高管自我交易构成解聘高管的事由,否则烽源公司股东会不能解聘蔡某,故B项错误。《公司法》第11条规定:“设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”本题中,蔡某为烽源公司的总经理,属于公司高管,公司章程对蔡某具有约束力,故C项错误。根据《公司法》第148条规定,在公司高管与公司之间存在自我交易行为时,公司对于高管所得的收入享有归入权,故公司不必向蔡某支付租金,D项正确。

29.【解析】B。《公司法》第142条第1款规定,本题中并不存在股东要求公司回购股份的情形,故唐宁不得要求沃运公司收购其股权,A项错误。《公司法》第137条规定:“股东持有的股份可以依法转让。”其中并未规定股份公司股东转让股权需要经过其他股东同意,故B项正确。根据《公司法》第141条规定,股份公司发起人的股权转让、公司高管的股权转让受到《公司法》的法律限制,至于发起人的股权转让是否受到公司章程的限制,学界存在争议。鉴于转让股权属于公司发起人的基本权利,《公司法》第137条对此有明文确认,即便认为公司章程可以“限制”发起人转让股权,公司章程也不能“禁止”发起人转让股权。如果存在章程条款禁止发起人转让股权,这样的章程条款也会因为违反法律规定而无效,唐宁可以转让其股权,故C项错误。根据《公司法》第71条第3款规定,有限责任公司股东向股东以外的人转让股权时,其他股东享有优先购买权。在股份公司股东转让股权时,《公司法》中并无类似规定,故在唐宁转让股权时,其他发起人不享有优先购买权,D项错误。

30.【解析】B。依《合伙企业法》第26、27条规定,合伙协议约定罗飞是合伙事务执行人,王曼原本不能代表合伙企业对外签约。但合伙协议关于合伙事务执行人的约定,外人通常难以知晓,第三人有理由相信王曼可以代表合伙企业签约,故A项错误。《合伙企业法》第38条规定:“合伙企业对其债务,应先以其全部财产进行清偿。”王曼以合伙企业名义向陈阳借款20万元,应当由合伙企业对外承担责任,故B项正确。《合伙企业法》第39条规定:“合伙企业不能清偿到期债务的,合伙人承担无限连带责任。”合伙协议中关于罗飞承担全部亏损的约定违反合伙企业合伙人共享利益、共担风险的原则,因而无效。罗飞、王曼对合伙企业债务都要承担无限连带责任,故C项错误。D项表述不够准确,合伙企业债务先由合伙企业对外承担责任,无力清偿的,再由合伙人对外承担连带责任,并非合伙企业与合伙人一起承担连带责任,故D项错误。

31.【解析】D。依《企业破产法》第25、69条规定,在破产管理人决定处分债务人的财产时,应当及时报告债权人委员会,故D项正确。破产管理人属于破产程序中的法定机构,并非债务人的法定代表人,更多时候反而是代表债权人,破产管理人作出处分债务人财产的决定并非代表债务人,故A项表述错误。B项,法院并不决定破产人的资产转让事宜,故B项错误。根据《企业破产法》第61条第1款规定,债权人会议的职责中并不包含处分债务人财产的内容,处分债务人财产事宜由破产管理人决定,故C项错误。

32.【解析】D。票据讲究形式性,票据无效的事由通常是因为票据不满足法定形式。本题中,票据形式合法,而且签发汇票也不存在非法交易的情形,不存在任何无效事由,故A项错误。《票据法》第13条规定,票据抗辩虽然受到限制,但直接前后手之间可以主张票据抗辩,故甲公司可以拒绝乙公司的票据权利请求,B项错误。根据《票据法》第11条规定,丙是通过从乙公司接受赠与而获得票据,其享有的票据权利不能优于乙公司,所以甲公司可以拒绝丙的票据权利请求,据此C项错误。《票据法》第44条规定:“付款人承兑汇票后,应当承担到期付款的责任。”D项正确。

33.【解析】C。《证券投资基金法》第87条第1款规定:“非公开募集基金应当向合格投资者募集,合格投资者累计不得超过二百人。”据此,A项错误。《证券投资基金法》第91条规定:“非公开募集基金,不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金,不得通过报刊、电台、电视台、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会等方式向不特定对象宣传推介。”据此,B项错误。《证券投资基金法》第94条第2款规定:“非公开募集基金财产的证券投资,包括买卖公开发行的股份有限公司股票、债券、基金份额,以及国务院证券监督管理机构规定的其他证券及其衍生品种。”据此,C项正确。《证券投资基金法》第94条第1款规定:“非公开募集基金募集完毕,基金管理人应当向基金行业协会备案。对募集的资金总额或者基金份额持有人的人数达到规定标准的基金,基金行业协会应当向国务院证券监督管理机构报告。”据此,非公开募集基金应当向基金业协会备案,故D项错误。

34.【解析】B。依《保险法》第44条第1款规定,如果王某在合同成立2年后自杀,保险公司应当支付保险金,故A项错误。《保险法》强调的是被保险人同意并认可保险金额,被保险人既可以自己签字,也可以授权他人签字,故B项正确。《保险法》第34条第2款规定:“按照以死亡为给付保险金条件的合同所签发的保险单,未经被保险人书面同意,不得转让或者质押。”据此,C项错误。《保险法》第34条第3款规定,死亡保险必须经过被保险人同意的例外只有父母为未成年人子女购买保险这一项例外,投保人为配偶购买死亡保险仍然要经过被保险人的同意,故D项错误。

35.【解析】D。根据《民事诉讼法》第40条的规定,发回重审的案件,原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。A项错误。根据《民事诉讼法》第40条的规定,审理再审案件,原来是第一审的,按照第一审程序另行组成合议庭;原来是第二审的或者是上级人民法院提审的,按照第二审程序另行组成合议庭,简而言之,再审案件应组成合议庭进行审理。B项错误。根据《民事诉讼法》第157条和《民诉解释》第264条的规定,适用普通程序审理的案件,当事人可以合意选择适用简易程序,人民法院根据当事人申请适用简易程序,无需上级法院批准。C项错误。根据《民事诉讼法》第178条的规定,选民资格案件由审判员组成合议庭进行审理,D项正确。

36.【解析】D。根据《民诉解释》第67条的规定,无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,无民事行为能力人、限制民事行为能力人和其监护人为共同被告。患有精神病的姜某将小明打伤,给小明造成损害,姜某和作为姜某监护人的朱某应为共同被告。根据《侵权责任法》第40条的规定,无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间,受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的,由侵权人承担责任;幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的,承担相应的补充责任。补充责任是一个侵权责任承担顺序的问题,原则上要求权利人一并起诉姜某和向阳幼儿园,否则案情查不清。因此,姜某、朱某、向阳幼儿园是共同被告,D选项正确。

37.【解析】C。根据《民诉解释》第57、58条的规定,提供劳务一方因劳务造成他人损害,受害人提起诉讼的,以接受劳务一方为被告。在劳务派遣期间,被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,以接受劳务派遣的用工单位为当事人。在本案中,接受劳务派遣的用工单位为苏拉公司,为本案当事人。在原告以苏拉公司为被告时,法院不应追加劳务派遣单位菲特公司为被告,故A错误。当事人主张劳务派遣单位承担责任的,该劳务派遣单位为共同被告。故当事人起诉劳务派遣公司菲特公司时,应追加接受劳务派遣的用工单位苏拉公司为共同被告,C选项正确。

38【解析】B。在法院审理原告丁一诉丁二继承纠纷一案中,丁爽针对原告丁一、被告丁二争议的继承权,提起独立的诉讼请求,在原诉之外,形成一个独立的诉,丁爽为有独立请求权第三人。开庭审理前,原告丁一撤回起诉,根据《民诉解释》第237条有独立请求权的第三人参加诉讼后,原告申请撤诉,人民法院在准许原告撤诉后,有独立请求权的第三人作为另案原告,原案原告、被告作为另案被告,诉讼继续进行。故丁爽为另案原告,丁一、丁二为另案被告,诉讼继续进行,因此B选项正确。

39.【解析】B。该银行转账凭证并不能单独证明战某已经向“牟某借款5万元”,因此属于间接证据,A选项错误。根据《民诉解释》第116条的规定,手机短信属于电子数据,该短信并不能单独证明战某已经向“牟某借款5万元”,因此属于间接证据,B选项正确。存储在电子介质中的录音资料和影像资料属于电子数据,该录音不能单独证明战某已经向“牟某借款5万元”,因此属于间接证据,C选项错误。提出方是否承担证明责任是区分本证和反证的标准,战某主张牟某借款10万元的事实,战某对此负有证明责任,因此战某提出的借条复印件属于战某主张牟某向其借款这一事实的本证,而非牟某主张战某借款事实的反证,D选项错误。

40.【解析】B。本案属于产品责任侵权。根据《民事证据规定》第4条的规定,在产品责任案件中,由加害方证明其有免责事由。甲公司的化肥与刘月的损害之间没有因果关系这一事实属于免责事由,因此,甲公司应负担无因果关系的证明责任,B选项正确。

41.【解析】B。根据《民诉解释》第102条规定,当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据,人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的,人民法院应当采纳,并依《民事诉讼法》第65、115条第1款的规定予以训诫、罚款。当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据,人民法院应当采纳,并对当事人予以训诫。王某由于一审期间没有找到收条而逾期提交收条,其对逾期提供收条无故意或者重大过失,人民法院应当采纳,并对王某予以训诫。B项正确。

42.【解析】A。根据《法院调解规定》第9条的规定,调解协议内容超出诉讼请求的,人民法院可以准许。本案中所涉调解协议虽然超出诉讼请求,约定了利息,但这是合法的,因此A选项正确。根据《民诉解释》第133条的规定,调解书应当直接送达当事人本人,不适用留置送达。当事人本人因故不能签收的,可由其指定的代收人签收,因此B选项错误。根据《法院调解规定》第11条的规定,调解协议约定一方提供担保或者案外人同意为当事人提供担保的,人民法院应当准许。案外人提供担保的,人民法院制作调解书应当列明担保人,并将调解书送交担保人。担保人不签收调解书的,不影响调解书生效。当事人或者案外人提供的担保符合担保法规定的条件时生效。因此C和D选项错误。

43.【解析】C。根据《民诉解释》第163条的规定,债权人在法律文书生效后,进行执行程序前,可以向执行法院申请保全,因此A选项错误。诉讼后保全只能向执行法院申请执行,根据《民事诉讼法》第224条的规定,发生法律效力的民事判决、裁定,以及刑事判决、裁定中的财产部分,由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。因此C选项正确,B选项错误。债权人李某若在法律文书指定的履行期间届满后5日内不申请执行的,人民法院应当解除保全,此处所指的期间是指5日,而不是15日,因此D选项错误。

44.【解析】D。根据《民诉解释》第319条的规定,必要共同诉讼人的一人或者部分人提起上诉的,按下列情形分别处理:(1)上诉仅对与对方当事人之间权利义务分担有意见,不涉及其他共同诉讼人利益的,对方当事人为被上诉人,未上诉的同一方当事人依原审诉讼地位列明;(2)上诉仅对共同诉讼人之间权利义务分担有意见,不涉及对方当事人利益的,未上诉的同一方当事人为被上诉人,对方当事人依原审诉讼地位列明;(3)上诉对双方当事人之间以及共同诉讼人之间权利义务承担有意见的,未提起上诉的其他当事人均为被上诉人。因此D选项正确。

45.【解析】A。根据《民诉解释》第338、339条的规定,在第二审程序中,原审原告申请撤回起诉,经其他当事人同意,且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的,人民法院可以准许。准许撤诉的,应当一并裁定撤销一审裁判;当事人在第二审程序中达成和解协议的,人民法院可以根据当事人的请求,对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书送达当事人;因和解而申请撤诉,经审查符合撤诉条件的,人民法院应予准许。甲公司与乙公司在二审中达成和解协议,并约定双方均将提起之诉予以撤回,人民法院应准许,并应当一并裁定撤销一审裁判,因此A选项正确。

46.【解析】C。根据《民事诉讼法》第154条的规定,裁定适用于不予受理、对管辖权有异议的、驳回起诉、保全和先予执行、准许或者不准许撤诉、中止或者终结诉讼、补正判决书中的笔误、中止或者终结执行等。题中,二审法院发现死亡赔偿金计算错误(数学上的错误),导致总金额少了7万余元,这属于判决书中的笔误,该法院应作出裁定书予以补正,因此C选项正确。

47.【解析】C。根据《民诉解释》第339条的规定,赵某在二审期间撤回上诉,人民法院予以准许,撤回上诉的法律后果就是,一审的判决发生法律效力。撤回上诉后,赵某反悔并不履行和解协议,此时王某为了实现其债权,应该依据已经生效的一审判决对赵某向法院申请强制执行。王某、赵某和李某在二审期间达成的和解协议不具有强制执行力,王某不能据此向法院申请执行。

48.【解析】D。根据《民诉解释》第511条的规定,多个债权人对执行财产申请参与分配的,执行法院应当制作财产分配方案,并送达各债权人和被执行人。债权人或者被执行人对分配方案有异议的,应当自收到分配方案之日起15日内向执行法院提出书面异议。根据《民诉解释》第512条的规定,债权人或者被执行人对分配方案提出书面异议的,执行法院应当通知未提出异议的债权人、被执行人。未提出异议的债权人、被执行人自收到通知之日起15日内未提出反对意见的,执行法院依异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配;提出反对意见的,应当通知异议人。异议人可以自收到通知之日起15日内,以提出反对意见的债权人、被执行人为被告,向执行法院提起诉讼;异议人逾期未提起诉讼的,执行法院按照原分配方案进行分配。D选项正确。

49.【解析】C。根据《民诉解释》第475条的规定,本案中,被执行人甲的继承人中只有乙表示继承遗产,其他继承人均表示放弃继承,因此,人民法院应裁定变更乙为被执行人,C选项正确。对于该案执行,法院应变更被执行人,而不是延期执行,A选项错误。甲的继承人乙表示继承遗产,因此法院不能直接执行被执行人甲的遗产,B选项错误。因为除乙之外的其他继承人均表示不继承,法院不能将放弃继承的继承人变更为被执行人,因此法院不能变更甲的全部继承人为被执行人,D选项错误。

50.【解析】D。根据《仲裁法》第36条的规定,仲裁员是否回避,由仲裁委员会主任决定;仲裁委员会主任担任仲裁员时,由仲裁委员会集体决定。本案中并未说明苏某是否为仲裁委员会主任,因此,对于苏某的回避,可能是由仲裁委员会主任决定,也可能是由仲裁委员会集体决定,因此A选项错误。根据《仲裁法》第37条第1款的规定,苏某回避后,只需重新选定或者指定仲裁员,无需重新组成合议庭,B选项错误。根据《仲裁法》第37条第2款的规定,因回避而重新选定或者指定仲裁员后,当事人可以请求已进行的仲裁程序重新进行,是否准许,由仲裁庭决定;仲裁庭也可以自行决定已进行的仲裁程序是否重新进行,因此D选项正确,C选项错误。

二、多项选择题

51.【解析】AC。自然人被宣告死亡的,继承关系开始。本题中,甲被宣告死亡,甲的继承人可以依法继承其财产。由此A选项表达正确,当选。根据《民法总则》第51条规定,如果本题中甲后来生还,申请撤销死亡宣告,其配偶乙尚未再婚,则甲、乙的婚姻关系自撤销死亡宣告之日起有可能自行恢复。由此可知,B选项中“不可能恢复”的表达错误,不选。根据《民法总则》第48条规定,2016年6月5日法院依照法定程序宣告甲死亡,故2016年6月5日即为甲的死亡日期。由此可知C选项说法正确,当选。本题中,甲乘火车,与铁路公司成立运输合同。但题目中无证据证明甲失踪是由于承运人履行运输合同造成,故承运人铁路公司的运输与甲的因失踪而被宣告死亡之间无因果关系,所以铁路公司也无须对甲的死亡承担损害赔偿责任。依此,D选项说法错误,不选。

52.【解析】AB(原答案为ABD)。根据《民法总则》第34条、第35条规定,乙、丙作为甲的监护人,不能随意处分甲的财产,故B选项表达正确,当选;乙、丙作为监护人,有义务保护被监护人的人身权利、财产权利及其他合法权益,所以乙、丙的行为不构成无因管理,故C选项表达错误,不选;乙、丙虽然是为了甲的利益,将甲在国际钢琴大赛中获奖的奖金全部购买了股票,但恰遇股市暴跌,给被监护人甲造成财产损失,可以认定乙、丙的行为侵害被监护人合法权益,所以乙、丙须对投资股票给甲造成的损失承担责任,由此,A选项表达正确,当选。根据《民法总则》第190条的规定,作为法定代理人的乙、丙侵害了被代理人甲的合法权益,如果甲主张赔偿,应当在法定代理终止之日(即甲年满18周岁之日)起计算诉讼时效,且诉讼时效为3年。故D选项表达不正确,不当选。

53.【解析】ABCD。依《物权法》第101条规定,本题中无论是将共有份额转让给共有人,还是转让给共有人之外的人,均无须经其他共有人乙、丙、丁同意,故选项A错误。根据《物权法解释(一)》第14条规定,如乙、丙、丁均以同等条件主张优先购买权,则应按照转让时各自份额比例行使优先购买权,故B选项“如乙、丙、丁均以同等条件主张优先购买权,则丁的主张应得到支持”错误。根据《物权法解释(一)》第12条第1款规定,本题中在甲向共有人之外的戊转让其共有份额,共有人丙在同等条件下有优先购买的权利,但其提出在法定期限内以50万元分期付款的方式要求购买该共有份额的情形,则不属于“同等条件”下,故选项C错误。根据《物权法解释(一)》第13条规定,题面未交待按份共有人另有约定的情形,所以,如甲改由向乙转让其共有份额,丙、丁在同等条件下主张优先购买权的,应不予支持。故D选项“如甲改由向乙转让其共有份额,丙、丁在同等条件下享有优先购买权”错误。

54.【解析】BD。《农村土地承包法》第3条规定:“国家实行农村土地承包经营制度。农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式,不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地,可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。”第15条规定:“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。”第32条规定:“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”A项错误,B项正确。《农村土地承包法》第48条规定,“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包,应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府批准。”C项错误。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第19条规定:“本集体经济组织成员在承包费、承包期限等主要内容相同的条件下主张优先承包权的,应予支持。但在发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人,已经法律规定的民主议定程序通过,并由乡(镇)人民政府批准后主张优先承包权的,不予支持。”D项正确。

55.【解析】ABCD。本题中,甲将其中200万元债权转让给戊,并通知了乙,当事人就抵押权问题未有约定,故戊对丙和丁的房屋均享有抵押权。再依《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第75条第2款“同一债权有两个以上抵押人的,当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的,抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权”的规定,本题中,当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定,戊可以就丙和丁的任一房屋或者各个房屋行使抵押权,对每个房屋价款优先受偿权的金额在房屋价值和债权范围内由戊自主决定。由此可知,A、B、C、D选项的表达均错误。本题为选非题,故A、B、C、D四个选项均当选。

56.【解析】BCD。本题中,王某向丁某借款100万元,后借款到期无力清偿,遂提出以自己所有的一幅古画抵债,此情形为履行期限届至后约定的以物抵债,可以归入代物清偿。通说认为,代物清偿是指债权人受领他种给付以代原定给付而使合同关系消灭的法律行为。代物清偿的成立须具备四个条件:必须有原债的关系存在;必须有双方当事人关于代物清偿的合意;他种给付必须与原定给付不同;须债权人受领他种给付以代原给付。由此可见,其一,代物清偿为实践性行为,仅有抵债合意尚不足够,还须履行物权转移手续方成立。其二,以物抵债的最终目的在于清偿债务,故只有现实提出和受领了物的给付,才构成债的清偿,原来的债的关系才会消灭。如果双方仅仅达成以物抵债的合意,但并未实际履行,则原定债的关系并不消灭,且债务人有反悔的机会。依此判断本题各选项,A选项表达错误;BCD选项表达正确。

57.【解析】AC。《合同法》第142条规定:“标的物毁损、灭失的风险,在标的物交付之前由出卖人承担,交付之后由买受人承担,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”本题中,甲乙双方对标的物毁损、灭失的风险未作特别约定,而乙公司已经履行了交付义务,故风险责任应由甲公司负担,由此可知A、C选项表达正确,当选;B选项表达错误,不选。我国立法并未规定所有权保留的约定应采用书面形式,所以D选项表达错误,不选。

58.【解析】ABC。我国合同法对于债权人可以行使撤销权的事由,采封闭式列举立法。我国现行法律并未将债务人将自己所有的财产用于偿还对他人的未到期债务作为债权人行使可撤销权的事由。但从债权人撤销权的制度价值看,债务人实施减少其财产的行为对债权人造成损害的,债权人可以请求人民法院撤销该行为,而债权人行使撤销权的目的在于恢复债务人的责任财产(行为之前存在的财产),而将自己所有的财产用于偿还对他人的未到期债务,实质上是放弃自己的既有期限利益,会导致自己的责任财产减少,所以应作为债权人行使撤销权的事由。故A选项当选。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第18条规定,B选项“乙与其债务人约定放弃对债务人财产的抵押权”属于该规定中债务人放弃债权担保的行为,甲可申请法院予以撤销,故B选项当选。根据《合同法》第74条规定,C选项中“乙在离婚协议中放弃对家庭共有财产的分割”实质上是无偿转让财产的行为,甲可以申请法院予以撤销,故C选项当选。对于放弃继承权的行为,债权人能否行使撤销权的问题,本解析倾向于这种情形下债权人不能行使撤销权。债权人撤销权的基本原理是:因债务人实施减少其责任财产的行为对债权人造成损害的,债权人可以请求人民法院撤销该行为,而债权人行使撤销权的目的在于恢复债务人的责任财产(行为之前存在的财产),而非增加债务人的责任财产(行为之后才发生的财产)。本题中,乙放弃对父亲遗产的继承权,只是阻止债务人将来责任财产的增加,即放弃增加责任财产的机会,不是放弃责任财产,所以债权人不能行使撤销权。此外,继承权是基于身份权而产生的财产权,如允许撤销将会侵害债务人的人身利益,有干涉人身自由之嫌。由此,D选项中“乙父去世,乙放弃对父亲遗产的继承权”的情形下,甲不可以申请法院予以撤销,故D选项不选。

59.【解析】ABCD。根据《合同法》第54条规定,甲隐瞒了其所购别墅内曾发生恶性刑事案件的事实,以明显低于市场价的价格将其转卖给乙,乙在不知情的情况下受欺诈与甲签订了买卖合同,有权在得知实情后一年内请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销合同。由此可知A选项表达正确,当选。根据《合同法》第58条规定,由于甲的欺诈,乙在不知情的情况下,放弃他人以市场价出售的别墅,购买了甲的别墅。所以,如果合同被撤销,甲应当赔偿乙因此所受到的损失。当然,乙如果在合同撤销前使用了别墅,乙也应当支付合同撤销前别墅的使用费,否则构成不当得利。由此可知,B、C、D三个选项表达均正确,当选。

60.【解析】CD。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第12条规定:“承租人经出租人同意装饰装修,租赁期间届满时,承租人请求出租人补偿附合装饰装修费用的,不予支持。但当事人另有约定的除外。”由此,A选项表达错误,不选。依上述解释第7条规定,甲可请求丙承担侵权责任。但基于合同的相对性,甲无权请求丙承担违约责任。由此,B选项表达错误,不选;C选项表达正确,当选。乙经出租人甲同意对承租房进行了装修并转租给丙,并未违约,但D选项表达用了“可”,基于诉权不可以被剥夺的原理,以及本题为多项选择题之缘故,D选项当选。

61.【解析】ACD。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第35条规定:“当事人约定所有权保留,在标的物所有权转移前,买受人有下列情形之一,对出卖人造成损害,出卖人主张取回标的物的,人民法院应予支持:(一)未按约定支付价款的;(二)未按约定完成特定条件的;(三)将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分的。取回的标的物价值显著减少,出卖人要求买受人赔偿损失的,人民法院应予支持。”第36条规定:“买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上,出卖人主张取回标的物的,人民法院不予支持。在本解释第三十五条第一款第(三)项情形下,第三人依据物权法第一百零六条的规定已经善意取得标的物所有权或者其他物权,出卖人主张取回标的物的,人民法院不予支持。”A选项表达正确,当选;B选项表达错误,不选。《中华人民共和国合同法》第167条规定:“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的1/5的,出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的,可以向买受人要求支付该标的物的使用费。”C、D选项正确,当选。

62.【解析】ACD。《信息网络传播权保护条例》第14条规定:“对提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者,权利人认为其服务所涉及的作品、表演、录音录像制品,侵犯自己的信息网络传播权或者被删除、改变了自己的权利管理电子信息的,可以向该网络服务提供者提交书面通知,要求网络服务提供者删除该作品、表演、录音录像制品,或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接。通知书应当包含下列内容:(一)权利人的姓名(名称)、联系方式和地址;(二)要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址;(三)构成侵权的初步证明材料。权利人应当对通知书的真实性负责。”A选项正确,当选。《信息网络传播权保护条例》第15条规定:“网络服务提供者接到权利人的通知书后,应当立即删除涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品,或者断开与涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品的链接,并同时将通知书转送提供作品、表演、录音录像制品的服务对象;服务对象网络地址不明、无法转送的,应当将通知书的内容同时在信息网络上公告。”B选项错误,不选。《信息网络传播权保护条例》第16条规定:“服务对象接到网络服务提供者转送的通知书后,认为其提供的作品、表演、录音录像制品未侵犯他人权利的,可以向网络服务提供者提交书面说明,要求恢复被删除的作品、表演、录音录像制品,或者恢复与被断开的作品、表演、录音录像制品的链接。书面说明应当包含下列内容:(一)服务对象的姓名(名称)、联系方式和地址;(二)要求恢复的作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址;(三)不构成侵权的初步证明材料。服务对象应当对书面说明的真实性负责。”C选项正确,当选。《信息网络传播权保护条例》第17条规定:“网络服务提供者接到服务对象的书面说明后,应当立即恢复被删除的作品、表演、录音录像制品,或者可以恢复与被断开的作品、表演、录音录像制品的链接,同时将服务对象的书面说明转送权利人。权利人不得再通知网络服务提供者删除该作品、表演、录音录像制品,或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接。”D选项正确,当选。

63.【解析】AC。《春风来》的著作权由甲、乙共同享有,为不可分割使用的作品;在甲乙就著作权的行使不能协商一致的情形下,乙无正当理由的,不得阻止甲行使除转让以外的其他权利。同时,鉴于题涉10万元报酬相关的作品《秋风起》,是由甲原作曲和自己重新填词后与丙签订许可使用合同获得,与乙无关,故该利益无须分配给乙。由此可知,本题A、C选项表达正确,当选;B、D表达错误,不选。

64.【解析】BD。依《商标法》第15、45条规定,本题中,甲可自商标注册之日起五年内,请求宣告乙注册的果汁类“香香”商标无效。由此可知,A选项中“甲可随时请求宣告乙注册的果汁类‘香香’商标无效”的表达错误,不选。《商标法》第42条第2款规定,B选项中“乙应将注册在果汁和碳酸饮料上的‘香香’商标一并转让给丙”的表达正确,当选。《商标法》第22条规定,C选项中“乙就果汁和碳酸饮料两类商品注册商标必须分别提出注册申请”的表达错误,不选。《商标法》第59条第3款规定,D选项中“甲可在果汁产品上附加区别标识,并在原有范围内继续使用‘香香’商标”的表达正确,当选。

65.【解析】AC。《婚姻法》第38条规定:“离婚后,不直接抚养子女的父或母,有探望子女的权利,另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议;协议不成时,由人民法院判决。父或母探望子女,不利于子女身心健康的,由人民法院依法中止探望的权利;中止的事由消失后,应当恢复探望的权利。”《婚姻法解释(一)》第32条规定:“婚姻法第四十八条关于对拒不执行有关探望子女等判决和裁定的,由人民法院依法强制执行的规定,是指对拒不履行协助另一方行使探望权的有关个人和单位采取拘留、罚款等强制措施,不能对子女的人身、探望行为进行强制执行。”A、C选项表达正确,当选;D选项错误,不选。探望是权利,而非义务。故B选项表达错误,不选。

66.【解析】ACD。根据《继承法》第10条规定,熊某与杨某结婚后,杨某与前夫所生之子小强由二人一直抚养,所以,杨某作为配偶属于熊某的第一顺位的法定继承人;小强作为有扶养关系的继子女,也属于熊某的第一顺位的法定继承人。由此可知,A选项说法正确,当选。根据《继承法》第11条规定,被继承人的子女先于被继承人死亡的,才发生代位继承,本题中,女婴作为被继承人的子女,后于被继承人死亡,不可能发生代位继承。故B选项说法错误,不选。根据《继承法》第28条、最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第45条以及《民法总则》第16条的规定,熊某去世前杨某孕有一对龙凤胎,杨某于熊某死后生产,产出时男婴为死体,女婴为活体但旋即死亡。根据上述规定,为男婴保留的遗产份额应由被继承人熊某的继承人杨某、小强继承;为女婴保留的遗产份额应由女婴的继承人杨某继承。故C、D均为正确选项。

67.【解析】BD。根据《侵权责任法》第91条规定,在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等致人损害的,适用过错推定责任原则。管理员不能证明尽到管理职责,应承担责任,换言之,管理员有证据证明尽到管理职责,则可免责。由此可知,本题中,A选项表达错误,不选;B、D选项表达正确,当选。根据《民法总则》第180条第2款规定,本题中的情形显然不属于不可抗力。由此可知C选项表达错误,不选。

68.【解析】AB。依《公司法》第41条第1款规定,公司章程可以对股东会会议召开的通知时间另外做出规定,故A项正确。根据《公司法》第43条第2款规定,公司重大事项应当坚持资本多数决,防止大股东压榨小股东,问题是:资本多数决可以达到何种程度?“必须经代表三分之二以上表决权”该如何理解?三分之二究竟是可以超越的最低标准还是不能改动的绝对标准?从字面意思来看,可以认为三分之二是最低标准,公司章程可以约定公司解散需要全体股东一致同意。尽管,全体股东一致同意的约定容易造成公司治理僵局,但也可以充分彰显股东自治与章程自治,并不违反法律规定,故B项正确。《公司法》特别将董事的表决机制确立为一人一票,属于强制性法律规定,不容许公司章程规定董事表决权按所代表股东的出资比例行使,故C项错误。根据《公司法》第51条第1、2款规定,如果科鼎有限公司设监事会,则监事会应当包括适当比例的公司职工代表,而不能全由公司股东代表组成,就此而言,D项错误。但是,如果科鼎有限公司股东较少,公司决定不设监事会,则公司监事可以都由公司股东组成,D项又属于正确选项。总体而言,因为D项表述存在错误的可能,故D项不能选。

69.【解析】BCD。依《公司法》第53条规定,监事会有权提议召开股东会会议,B项正确;监事会有权提议罢免董事狄某,C项正确。根据上述规定,监事会并无提议召开董事会的职权,故A项错误。根据《公司法》第54条第2款规定,监事会可以聘请“会计师事务所等”协助调查,其中应该包括聘请律师事务所协助调查,故D项正确。

70.【解析】AD。《公司法》第90条第2款规定,厚亿公司的章程应当在创立大会上通过,A项正确;设立厚亿公司的各种费用应由创立大会审核,D项正确。B项,发起人非货币出资的评估作价应当由创立大会审核,但发起人出资的验资证明不需要由创立大会审核,故B项错误。C项,《公司法》并未要求公司的经营方针在创立大会上决定,故C项错误。

71.【解析】AC。《公司法》第124条规定和第216条规定,董事梁某的妻子在坤诚公司任副董事长,应当认为董事梁某与坤诚公司之间存在关联关系,所以针对星煌公司向坤诚公司的投资之事,梁某需要回避表决,故A项正确。既然梁某需要回避表决,其他人自然不能代理梁某进行表决,故B项错误。根据《公司法》第124条规定,C项,“参加董事会人数不足”的含义不是很清晰,可以将其理解为“出席董事会的无关联关系董事人数不足三人”,倘如此,则应提交股东大会审议,故C项正确。D项,星煌公司能否投资于坤诚公司,应当由星煌公司董事会或股东大会决定,不能一概而论,故D项错误。

72.【解析】BC。依《合伙企业法》第64条规定,甲公司为灏德投资的有限合伙人,不能以劳务出资,故合伙协议不能约定甲公司以劳务出资,A项错误。依本法第71条规定,合伙协议可以约定甲公司的竞业禁止义务,故B项正确。依本法第72条规定,合伙协议可以排除甲公司对合伙份额的出质权,故C项正确。依本法第73条规定,转让合伙企业份额是有限合伙人不可剥夺的权利,合伙协议不能禁止合伙份额转让,故D项错误。

73.【解析】BC。依《企业破产法》第109条规定,债务人破产之后,债权人享有的担保物权不受影响,破产法上称之为别除权。需要注意的是,别除权的行使受到破产程序的限制,至少要进行债权申报和债权确认之后,方能行使别除权。本题中,翰扬公司就其享有抵押权的债权可以行使抵押权,但必须经过破产债权申报和确认之后方能行使,而非在破产受理后直接行使,故而A项错误。根据该法第18条第1款规定,B项正确。根据该法第38条规定,取回权的客体是特定的动产或者不动产,但货币本身具有占有即所有的特征,对货币不能行使取回权,而应当将该不当得利返还请求权作为破产债权进行申报,故C项正确。根据该法第40条规定,债务人的债务人在破产受理之后取得的债权不能与其对债务人的债务进行抵销,故D项错误。

74.【解析】ABD。依《票据法》第26条规定,甲公司签发的票据合法有效,甲公司应当承担票据责任,故A项正确。依《票据法》第14条第1款规定,在伪造票据的情形,因为被假冒人李某并未在票据上签章,所以李某不承担票据责任,故B项正确。伪造人王某因为没有在票据上签章,所以王某不承担票据责任,尽管王某需要承担其他民事责任乃至刑事责任,故C项错误。依《票据法》第14条第2、3款规定,丙公司作为票据的合法持有人,享有票据权利,故D项正确。

75.【解析】BC。依《证券法》第97条第1款规定,收购完成后,如果被收购公司股权分布符合上市条件的,可以继续上市交易,故A项错误。《证券法》并未禁止收购失败者继续购买目标公司股票,故B项正确。《证券法》第85、88条第1款规定,要约收购本身要求向所有股东进行收购,不能再与大股东进行协议收购,故C项正确。需要注意的是:在收购人持股达到30%以后,如果收购人要继续收购,应当采用要约收购方式而不能再采用协议收购方式,但收购人在持股30%以后并没有继续收购的义务,故D项错误。

76.【解析】AB。《保险法》第27条规定,在投保人等夸大损失的情形,保险人对于夸大的部分不支付保险金,对于实际损失则需要按照约定支付保险金,故A项正确,C项错误。《保险法》第27条第4款规定:“投保人、被保险人或者受益人有前三款规定行为之一,致使保险人支付保险金或者支出费用的,应当退回或者赔偿。”据此,B项正确。D项,投保人等夸大保险损失并非解除保险合同的理由,故D项错误。

77.【解析】AB。根据《民诉解释》第12条的规定,朱某住所地为A市东区,婚后一直居住在A市东区。刘某住所地为A市西县,婚后离开住所地住A市东区,后又工作于南县,起诉前其经常居住地为南县,根据《民事诉讼法》第21条的规定,原告朱某起诉离婚,可以由原告住所地即A市东区人民法院管辖,A选项正确。也可由被告住所地管辖,由于被告住所地与经常居住地不一致,因此应当由经常居住地人民法院,即南县人民法院管辖,B选项正确。西县为被告住所地,没有管辖权,C选项错误。根据《民事诉讼法》第36条的规定,西县法院为受移送的人民法院,认为受移送的案件不属于本院管辖的,应当报请上级人民法院指定管辖,不得再自行移送。D选项错误。

78.【解析】AC。根据《民事诉讼法》第127条的规定,当事人申请管辖权异议应当向受诉法院提出,人民法院应当对当事人的申请进行审查。A选项正确。受诉法院的上级人民法院无权受理当事人提出的管辖权异议申请,B选项错误。根据《民事诉讼法》第154条:“裁定适用于下列范围:(一)不予受理;(二)对管辖权有异议的;(三)驳回起诉;(四)保全和先予执行……对前款第一项至第三项裁定,可以上诉。”C选项正确。根据《民事诉讼法》第200条,管辖权异议不属于法定的申请再审的理由,D选项错误。

79.【解析】ABCD。根据《民诉解释》第249条的规定,本案中程某将其所有的债权转让给谢某,并不影响程某作为原告的主体资格和原告的诉讼地位。故程某撤诉,是原告的权利,法院可以准许其撤诉,A选项正确。本案中的受让人谢某,如申请以无独立请求权第三人身份参加诉讼的,人民法院可予准许,B选项正确。谢某申请替代程某诉讼地位的,法院可以根据具体情况决定是否准许,C选项正确。如谢某申请替代程某诉讼地位法院不予准许,可以追加谢某为无独立请求权第三人,D选项正确。

80.【解析】AC。根据《民事诉讼法》第70条的规定,书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的,可以提交复制品、照片、副本、节录本。提交外文书证,必须附有中文译本。本题中,王文向法院提交的遗嘱复印件为书证,且可得知遗嘱原件在被告王武的控制之下。王武经过法院通知后,无正当理由拒不提交。故可以认定王文可以只向法院提交遗嘱的复印件,A选项正确。并且法院可以认定所提交的遗嘱复印件所证明的事实为真实,C选项正确。根据《民诉解释》第113条的规定,持有书证的当事人以妨碍对方当事人使用为目的,毁灭有关书证或者实施其他致使书证不能使用行为的,人民法院可以依照《民事诉讼法》第111条规定,对其处以罚款、拘留。本案中王武并无该法条规定的情形,因此,不应予以罚款、拘留,B选项错误。本案中王武的行为仅仅能证明王文提交的遗嘱复印件主张的内容为真实,法院应当支持遗嘱所记载的内容。但是题干中并未明确说明王文的诉讼请求,因此无从得知王文的诉讼请求是否仅仅要求执行遗嘱所记载的内容。故,D选项中,法院可根据王武的行为而判决支持王文的各项诉讼请求的做法不合法,D错误。

81.【解析】BC。根据《民诉解释》第426条的规定,谭某应当向原审人民法院申请再审,A选项错误。法院应当组成合议庭进行审理。B选项正确。对做出再审判决,裁定,当事人可以上诉,C选项正确。做出的再审判决,裁定,当事人可以上诉,D选项错误。

82.【解析】AB。根据《民诉解释》第431条的规定,向债务人本人送达支付令,债务人拒绝接收的,人民法院可以留置送达。A选项,卢某拒绝签收支付令,留置送达是正确的,A选项正确。根据《民诉解释》第433条的规定,债务人在收到支付令后,未在法定期间提出书面异议,而向其他人民法院起诉的,不影响支付令的效力。M法院留置送达了支付令,债务人卢某并未在法定异议时间15天内提起书面异议,于20日后向N法院起诉,支付令已生效,单某可以依生效的支付令向人民法院申请强制执行,B选项正确。卢某向N法院提起诉讼,支付令并未失效,C选项错误。根据《民诉解释》第432条的规定,卢某向N法院提起诉讼,不属于以上规定人民法院应当裁定终结督促程序的法定情形,D选项错误。

83.【解析】AC。根据《民诉解释》第451条的规定,本案中,利害关系人盘堂公司向法院出示票据,法院应当通知公示催告人大界公司在指定的期间查看该票据,A选项正确。若盘堂公司出具的汇票与大界公司申请公示的汇票一致,应裁定终结公示催告程序,申请人或权利人可以向人民法院起诉,B选项错误。若盘堂公司出具的汇票与大界公司申请公示的汇票不一致,应当裁定驳回利害关系人盘堂公司的申报,C选项正确。无论盘堂公司出示的汇票与大界公司申请公示的汇票是否一致,法院均没有法律依据责令盘堂公司提供证明其对出示的汇票享有所有权的证据,D选项错误。

84.【解析】AC。根据《民诉解释》第507条的规定,田某拒不履行法院令其迁出钟某房屋的判决,使钟某无法履行与他人签订的租房合同,遭受损失。法院可责令田某双倍补偿钟某所受到的损失,C选项正确。根据《民诉解释》第505条的规定,被执行人不履行法律文书指定的行为,且该项行为只能由被执行人完成的,人民法院可以依照《民事诉讼法》第111条第1款第6项规定处理,即对其进行罚款,A选项正确。赔礼道歉一般适用于人身侵权类的案件,故B选项错误。支付同期银行利息针对的案件是负有金钱给付义务的,本案不是给付金钱义务,故D选项错误。

85.【解析】ABC。根据《民诉解释》第530条的规定,原告为达善公司,被告为美国芙泽公司,具有涉外因素,适用涉外民事诉讼程序。经调解,双方达成协议的,应当制作调解书,A选项正确。当事人要求发给判决书的,可以依协议内容制作判决书送达当事人,C选项正确。根据《民诉解释》第149条的规定,调解书需经当事人签收后才发生法律效力的,应当以最后收到调解书的当事人签收的日期为调解书生效日期。所以,经过有效的送送,调解书即产生法律效力,B选项正确。根据《民诉解释》第151条的规定,当事人各方同意在调解协议上签名或者盖章后即发生法律效力的,经人民法院审查确认后,应当记入笔录或者将调解协议附卷,并由当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后即具有法律效力。仅双方签字,而无审判人员、书记员签名或者盖章,并不发生法律效力。D选项错误。

三、不定项选择题

86.【解析】BC。依《民诉解释》第60条规定,“在诉讼中,未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的,应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人;被推选的代表人,应由全体合伙人出具推选书。”由于普通合伙人需要对合伙债务承担无限连带清偿责任,结合上述两条规定,为提高诉讼效率,本解析倾向于赋予债权人选择合伙诉讼主体的权利。由此可知,B、C均为正确选项,当选。

87.【解析】B。依《民通意见》第52条规定,本题中,乙退伙无须出租人同意,也无须提供有效担保,故A、C选项表达错误,不选;B选项正确,当选。《民通意见》第53条规定:“合伙经营期间发生亏损,合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的,退伙人对原合伙的债务,应当承担清偿责任;退伙人已分担合伙债务的,对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。”本题中,D选项错误,不选。

88.【解析】BC。《合同法》第244条规定:“租赁物不符合约定或者不符合使用目的的,出租人不承担责任,但承租人依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干预选择租赁物的除外。”《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第7条规定:“承租人占有租赁物期间,租赁物毁损、灭失的风险由承租人承担,出租人要求承租人继续支付租金的,人民法院应予支持。但当事人另有约定或者法律另有规定的除外。”依该两条规定,本题中,A、D选项表达错误,不选。《合同法》第240条规定:“出租人、出卖人、承租人可以约定,出卖人不履行买卖合同义务的,由承租人行使索赔的权利。承租人行使索赔权利的,出租人应当协助。”依该两条规定,本题中,B、C选项表达正确,当选。

89.【解析】BC。《物权法》第203条第2款规定:“最高额抵押权设立前已经存在的债权,经当事人同意,可以转入最高额抵押担保的债权范围。”依该规定,A选项表达错误,不选;B选项表达正确,当选。《担保法》第14条规定,如果最高额保证合同未约定将2013年5月6日前乙欠甲的货款纳入最高额保证的担保范围,则丙对此不承担责任。由此可知,C选项表达正确,当选。《担保法解释》第38条第3款规定:“债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权,致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的,视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。”D项错误,不选。

90.【解析】C。《物权法》第204条规定:“最高额抵押担保的债权确定前,部分债权转让的,最高额抵押权不得转让,但当事人另有约定的除外。”由此可知A、B、D选项表达错误,不选;C选项表达正确,当选。

91.【解析】ABD。《物权法》第206条规定:“有下列情形之一的,抵押权人的债权确定:(一)约定的债权确定期间届满……”依该规定,本题中,A选项表达正确,当选。《物权法》第176条规定:“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。”本题中,B选项正确,当选;C选项错误,不选。《担保法》第32条规定:“人民法院受理债务人破产案件后,债权人未申报债权的,保证人可以参加破产财产分配,预先行使追偿权。”D选项正确,当选。

92.【解析】AD。《公司法》第40条第3款规定:“董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的,由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持;监事会或者监事不召集和主持的,代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。”本题中,甲持有源圣公司25%的股权,有权自行召集和主持股东会,故A项正确。而乙、丙所持股份都不足10%,不能召集和主持股东会,故B、C两项错误。D项,既然甲单方即可召开临时股东会,甲联合乙、丙更可以召开临时不会,故D项正确。

93.【解析】ABC。本题中,源圣公司董事长陈某利用关联交易将出资转出,属于抽逃出资的行为。根据《公司法解释(三)》第14条第1款规定,“股东抽逃出资,公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的,人民法院应予支持。”源圣公司董事长陈某帮助股东霓美公司抽逃出资,应当对返还出资承担连带责任,故A项正确。同时,股东霓美公司需要向源圣公司返还出资的相应利息,故B项正确。《公司法解释(三)》第16条规定,股东霓美公司抽逃出资,源圣公司可以通过股东会决议限制霓美公司的利润分配请求权,故C项正确。《公司法解释(三)》第17条,公司在解除抽逃出资股东的股东资格之前,需要先催告其返还出资,而不能直接解除其股东资格,故D项错误。

94.【解析】AD。根据《公司法》第21条规定,“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。”本题中,源圣公司控股股东霓美公司损害了公司利益,甲、乙、丙作为持股1%以上的股东,有权提起股东派生诉讼,故A项正确,B项错误。股东派生诉讼是股东为了维护公司利益而起诉,所得赔偿应当归属公司而不是起诉的股东,故C项错误,D项正确。

95.【解析】ABC。根据《仲裁法》第20条的规定,当事人对仲裁协议的效力有异议的,可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定,另一方请求人民法院作出裁定的,由人民法院裁定。因此,乙公司可以请求位于B市的两个仲裁机构,即丙仲裁委员会和丁仲裁委员会确认仲裁协议。根据《仲裁法解释》第12条的规定,当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力的案件,由仲裁协议约定的仲裁机构所在地的中级人民法院管辖。因此,乙公司也可以请求B市中级法院做出裁定,A、B、C选项正确。

96.【解析】ABCD。根据《民事诉讼法》第34条的规定,甲公司的住所地在H省K市L区,乙公司的住所地在F省E市D区,甲乙双方签订合同的地点在B市C区,合同履行地为W省Z市Y区,这四个地点均为与本案争议有实际联系的地点,因此这四个区所在的法院均可以成为甲乙双方协议选择管辖的对象。而且对这些法院的选择并不违法级别管辖和专属管辖的规定。因此A、B、C和D选项都正确。

97.【解析】BC。若该仲裁条款被确认无效,甲公司与乙公司又无法达成新的协议。甲公司欲向法院起诉乙公司,因为甲公司和乙公司之间的纠纷为合同纠纷,所以应按照合同纠纷管辖法院的确定来确定管辖法院。因为双方当事人之间的纠纷为钢材买卖合同,属于一般的合同。根据《民事诉讼法》第23条的规定,因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。本案的被告为乙公司,其住所地为F省E市D区,本案合同履行地为W省Z市Y区。从级别管辖来看,根据《民事诉讼法》第17条的规定,基层人民法院管辖第一审民事案件,但本法另有规定的除外,本案中不属于例外情形,因此本案应由基层人民法院管辖。因此B和C选项正确,A和D选项错误。

98.【解析】BD。根据《仲裁法解释》第13条规定,仲裁机构对仲裁协议的效力作出决定后,当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力或者申请撤销仲裁机构的决定的,人民法院不予受理。因此丙市中级法院应对大亿公司的请求不予受理,B项正确。仲裁庭应继续开庭审理,无需中止仲裁程序,D项正确。

99.【解析】AD。根据《仲裁法》第51条的规定,对于双方当事人在仲裁过程中达成调解协议的,仲裁庭有两种处理方式,一种是根据调解协议制作调解书,另一种是根据调解协议的结果制作裁决书,因此A和D选项正确。仲裁庭的处理方式有两种,不是只有依据调解协议制作裁决书这一种,B选项错误。仲裁庭不能以调解协议的方式结案,C选项错误。

100.【解析】A。根据《民事诉讼法》第237条规定,当事人以调解协议超出仲裁请求范围为由,请求法院不予执行仲裁裁决,不属于规定不予执行的理由,故人民法院应当不支持,继续执行。故,A选项正确。

试卷四

提示:本试卷为论述题、案例分析题。请按题序在答题纸对应位置书写答案,勿在卷面上直接作答。

一、(本题20分)

【参考答案】

(一)坚持依法治国首先要坚持依宪治国,坚持依法执政首先要坚持依宪执政。宪法是国家的根本大法,是党和人民意志的集中体现,全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织,都必须以宪法为根本活动准则。依宪治国、依宪执政必须贯彻法律面前人人平等的原则:一方面,宪法法律对所有公民和组织的合法权利予以平等保护,对受侵害的权利予以平等救济;另一方面,任何个人都不得有超越宪法法律的特权,一切违反宪法法律的行为都必须予以纠正和追究。

(二)平等是社会主义法律的基本属性,是社会主义法治的根本要求,严格司法是法律面前人人平等原则在司法环节的具体表现。公正是法治的生命线,司法公正对社会公平正义具有重要引领作用。正如习近平总书记所说,司法不公、司法不严对社会公平正义和司法公信力具有致命破坏作用。坚持法律面前人人平等,意味着人民群众的诉讼权利在司法程序中应得到平等对待,人民群众的实体权利在司法裁判中得到平等保护。只有让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义,人民群众才会相信司法,司法才具有公信力。

(三)坚持法律面前人人平等的原则,对于严格司法提出了更高的要求:首先,司法机关及其工作人员在司法过程中必须坚持以事实为根据、以法律为准绳,坚持事实认定符合客观真相、办案结果符合实体公正、办案过程符合程序公正,统一法律适用的标准,避免同案不同判,实现对权利的平等保护和对责任的平等追究。其次,推进以审判为中心的诉讼制度改革,全面贯彻证据裁判规则,确保案件事实证据经得起法律检验,确保诉讼当事人受到平等对待,绝不允许法外开恩和法外施刑。再次,司法人员工作职责、工作流程、工作标准必须明确,办案要严格遵循法律面前人人平等的原则,杜绝对司法活动的违法干预,办案结果要经得住法律和历史的检验。

二、(本题22分)

【参考答案】1.关于赵某杀害钱某以便将名画据为己有这一事实,可能存在两种处理意见。其一,认定为侵占罪与故意杀人罪,实行数罪并罚。理由是,赵某已经占有了名画,不可能对名画实施抢劫行为,杀人行为同时使得赵某将名画据为己有,所以,赵某对名画成立(委托物)侵占罪,对钱某的死亡成立故意杀人罪。其二,认定成立抢劫罪一罪。理由是,赵某杀害钱某是为了使名画不被返还,钱某对名画的返还请求权是一种财产性利益,财产性利益可以成为抢劫罪的对象,所以,赵某属于抢劫财产性利益。

2.赵某以为钱某已经死亡,为毁灭罪证而将钱某活埋导致其窒息死亡,属于事前的故意或概括的故意。对此现象的处理,主要有两种观点:其一,将赵某的前行为认定为故意杀人未遂(或普通抢劫),将后行为认定为过失致人死亡,对二者实行数罪并罚或者按想象竞合处理;理由是,毕竟是因为后行为导致死亡,但行为人对后行为只有过失;其二认为,应认定为故意杀人既遂一罪(或故意的抢劫致人死亡即对死亡持故意一罪);理由是,前行为与死亡结果之间的因果关系并未中断,前行为与后行为具有一体性,故意不需要存在于实行行为的全过程。答出其他有一定道理的观点的,适当给分。

3.孙某对钱某的死亡构成故意杀人罪。孙某明知钱某没有死亡,却催促赵某动作快一点,显然具有杀人故意,客观上对钱某的死亡也起到了作用。即使认为赵某对钱某成立抢劫致人死亡,但由于钱某不对抢劫负责,也只能认定为故意杀人罪。倘若在前一问题上认为赵某成立故意杀人未遂(或普通抢劫)与过失致人死亡罪,那么,孙某就是利用过失行为实施杀人的间接正犯;倘若在前一问题上认为赵某成立故意杀人既遂(或故意的抢劫人死亡即对死亡持故意),则孙某成立故意杀人罪的帮助犯(从犯)。

4.孙某索要名画的行为构成敲诈勒索罪。理由:孙某的行为完全符合本罪的构成要件,因为利用合法行为使他人产生恐惧心理的也属于敲诈勒索。一种观点是,对孙某应当按800万元适用数额特别巨大的法定刑,同时适用未遂犯的规定,并将取得价值8000元的赝品的事实作为量刑情节,这种观点将数额巨大与特别巨大作为加重构成要件;另一种观点是,对孙某应当按8000元适用数额较大的法定刑,认定为犯罪既遂,不适用未遂犯的规定,这种观点将数额较大视为单纯的量刑因素或量刑规则。

5.孙某出卖赝品的行为不构成诈骗罪,因为孙某以为出卖的是名画,不具有诈骗故意。

三、(本题22分)

1.【参考答案】M国警方移交的证据可以作为认定被告人有罪的证据。

我国刑事诉讼法规定我国司法机关可以进行刑事司法协助,警方赴M国请求该国警方抓捕、取证属于司法协助的范围,我国法院对境外证据认可其证据效力,本案司法协助程序符合规范,符合办理刑事案件程序规定。

依据《刑事诉讼法解释》第405条第1款规定,人民法院对来自境外的证据材料,应当对材料来源、提供人、提供时间以及提取人、提取时间等进行审查。经审查,能够证明案件事实符合《刑事诉讼法》规定的,可以作为证据使用。但提供人或者我国与有关国家签订的双边条约对材料的使用范围有明确限制的除外;材料来源不明或者真实性无法确认的,不得作为定案的证据。

2.【参考答案】不正确。按照《刑事诉讼法》的规定,庭前会议就非法证据等问题只是了解情况,听取意见,不能做出决定。

3.【参考答案】不正确。本案第二审法院基于原审法院认定的一包甲基苯丙胺数量不明,以事实不清发回重审,重审中检察机关明确为2.3克,只是补充说明不是补充起诉。补充起诉是在法院宣告判决前检察机关发现有遗漏的同案犯罪嫌疑人或者罪行可以一并起诉和审理的。

4.【参考答案】违反上诉不加刑。第二审人民法院发回原审人民法院重新审理的案件,除有新的犯罪事实,人民检察院补充起诉的以外,原审人民法院不得加重被告人的刑罚。本案补充说明一包重量2.3克是原有的指控内容,不是新增加的犯罪事实。

5.【参考答案】(1)组成合议庭不开庭审理,但应当讯问被告人、听取辩护人、诉讼代理人意见。(2)鉴于本案系发回重审后的上诉审,第二审法院不得以事实不清再发回原审法院重新审理。(3)如果认为原判认定事实和适用法律正确、量刑适当,应当裁定驳回上诉,维持原判;如果认为原判适用法律有错误或量刑不当,应当改判,但受上诉不加刑限制。(4)第二审人民法院应当在二个月以内审结。

四、(本题22分)

1.【参考答案】(1)有效。因为我国物权法虽然没有规定这种让与担保方式,但并无禁止性规定。通过合同约定,再转移所有权的方式达到担保目的,是不违反法律的,也符合合同自由、鼓励交易的立法目的。

(2)对于乙对汽车享有什么权利,答案一:乙享有的不是所有权,而是以所有权人的名义享有担保权。答案二:由于办理了过户登记手续,乙享有所有权。

2.【参考答案】不能成立。答案一:乙对汽车享有所有权,其有权处分该汽车。没有导致合同无效的其他因素。答案二:虽然乙将汽车出卖给丙公司的行为属于无权处分,对甲也是违约行为,但无权处分不影响合同效力,法律并不要求出卖人在订立买卖合同时对标的物享有所有权或者处分权。

3.【参考答案】有法律依据。因根据物权法的规定,汽车属于特殊动产,交付即转移所有权,登记只是产生对外的效力,不登记不具有对抗第三人的效力。本案中因为汽车已经交付,丙公司已取得汽车所有权。

4.【参考答案】有效,因为尽管丁不享有所有权或处分权,但是并不影响租赁合同效力。其所得的租金属于不当得利。

5.【参考答案】己公司无权扣留汽车并享有留置权。《物权法》第231条规定,债权人留置的动产与债权应该属于同一法律关系。而在本案中,债权与汽车无牵连关系。

6.【参考答案】辛有权向戊、己公司、庚请求赔偿,因为戊系承租人,系汽车的使用权人;庚是己公司的雇员,庚的行为属于职务行为,己应当承担雇用人(或雇主)责任;庚系肇事人(或者答直接侵权行为人)。

7.【参考答案】丙公司与乙之间的财产诉讼应该由破产案件受理的人民法院管辖。法院受理丙公司破产申请后,乙应当申报债权,如果对于债权有争议,可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼,但不能按照民事诉讼程序申请执行。

五、(本题18分)

1.【参考答案】大雅公司以先前归其所有的某公司的净资产出资,净资产尽管没有在我国公司法中规定为出资形式,但公司实践中运用较多,并且案情中显示,一方面这些净资产本来归大雅公司,且经过了会计师事务所的评估作价,在出资程序方面与实物等非货币形式的出资相似,另一方面这些净资产已经由美林公司实际占有和使用,即完成了交付。《公司法司法解释(三)》第9条也有“非货币财产出资,未依法评估作价”的规定。所以,应当认为大雅公司履行了自己的出资义务。庄某按章程应当以现金300万出资,仅出资100万;石某按章程应当出资200万,仅出资50万,所以两位自然人股东没有完全履行自己的出资义务,应当承担继续履行出资义务及违约责任。

2.【参考答案】投资与借贷是不同的法律关系。赵某自己主张是借贷关系中的债权人,但依据《公司法解释(三)》第23条的规定,赵某虽然没有被登记为股东,但是他在2010年时出于自己的真实意思表示,愿意出资成为股东,其他股东及股东代表均同意,并且赵某实际交付了50万元出资,参与了分红及公司的经营,这些行为均非债权人可为,所以赵某具备实际出资人的地位,在公司内部也享有实际出资人的权利。此外从民商法的诚信原则考虑,也应认可赵某作为实际出资人或实际股东而非债权人。

3.【参考答案】尽管庄某没有全面履行自己的出资义务,但其股权也是可以转让的。受让人是其妻弟,按生活经验应当推定杜某是知情的。我国《公司法司法解释(三)》第18条已经认可了瑕疵出资股权的可转让性;这种转让的法律后果就是如果受让人知道,转让人和受让人对公司以及债权人要承担连带责任,受让人再向转让人进行追偿。

4.【参考答案】公司具有独立人格,公司财产是其人格的基础。出资后的资产属于公司而非股东所有,故大雅公司无权将公司资产转移,该行为损害了公司的责任财产,侵害了美林公司、美林公司股东(杜某和石某)的利益,也侵害了甲、乙这些债权人的利益。

5.【参考答案】甲公司和乙公司是普通债权,应当得到受偿。大雅公司是美林公司的大股东,我国公司法并未禁止公司与其股东之间的交易,只是规定关联交易不得损害公司和债权人的利益,因此借款本身是可以的,只要是真实的借款,也是有效的。所以大雅公司的债权也应当得到清偿。

在受偿顺序方面,答案一:作为股东(母公司)损害了美林公司的独立人格,也损害了债权人的利益,其债权应当在顺序上劣后于正常交易中的债权人甲和乙,这是深石原则的运用。答案二:根据民法公平原则,让大雅公司的债权在顺序方面劣后于甲、乙公司。答案三:按债权的平等性,他们的债权平等受偿。

6.【参考答案】赵某和杜某、石某的请求不成立。赵某是实际出资人或实际股东,杜某和石某是股东。基于公司资本维持原则,股东不得要求退股,故其不得要求返还出资。

但是大雅公司作为大股东转移资产的行为损害了公司的利益,也就损害了股东的利益,因此他们可以向大雅公司提出赔偿请求。同时,白某作为公司的高级管理人员其行为也损害了股东利益,他们也可以起诉白某请求其承担赔偿责任。

六、(本题22分)

1.【参考答案】本案被告得以原告的主张来加以确定:原告主张挂靠单位和被挂靠单位承担责任的,王某、明星汽运公司、鸿运保险公司为共同被告。理由:根据《侵权责任法》第50条的规定,转让机动车未办理手续的,由保险公司在强制责任保险范围内予以赔偿,不足部分由受让人承担侵权责任;明星汽运公司为王某从事中巴车运营的被挂靠单位,根据《民诉解释》第54条规定,以挂靠形式从事民事活动,当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的,该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。原告不主张挂靠单位承担责任的,王某、鸿运保险公司为共同被告。

2.【参考答案】王某与明星汽运公司存在挂靠关系的事实由王某承担证明责任;明星汽运公司依约代王某向鸿运保险公司交纳了该车的强制保险费用的事实由王某承担证明责任;交通事故发生时李某横穿马路没走人行通道的事实,由王某承担证明责任;李某受伤状况、治疗状况、误工状况、请他人护理状况等事实,由李某承担证明责任。理由:诉讼中,在通常情况下,谁主张事实支持自己的权利主张,由谁来承担自己所主张的事实的证明责任。本案上述事实,不存在特殊情况的情形,因此由相对应的事实主张者承担证明责任。

3.【参考答案】交警大队出具的事故认定书,不当然具有证明力。理由:在诉讼中,交警大队出具的事故认定书只是证据的一种,其所证明的事实与案件其他证据所证明的事实是否一致,以及法院是否确信该事故认定书所确认的事实,法院有权根据案件的综合情况予以判断,即该事故认定书的证明力由法院判断后确定。

4.【参考答案】李某可以向F省N市中级人民法院申请再审。因为,根据《民诉解释》,再审案件原则上向原审法院的上级法院提出。本案不存在向原审法院申请再审的法定事由。再审的理由为:对审理案件需要的主要证据,当事人因客观原因不能自行收集,书面申请人民法院调查收集,人民法院未调查收集;有新的证据,足以推翻原判决。

5.【参考答案】再审法院应当按照第二审程序对案件进行再审。因为受理并裁定对案件进行再审的,是原审法院的上级法院,应当适用第二审程序对案件进行再审。

再审法院对李某增加的要求被告支付精神损失费的再审请求不予受理;且该请求也不属于可以另行起诉的情形,再审法院也不可告知另行起诉。因为,根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第6条的规定,当事人在侵权诉讼中没有提出赔偿精神损害的诉讼请求,诉讼终结后,又基于同一侵权事实另行起诉请求赔偿精神损害赔偿的,人民法院不予受理。

6.【参考答案】(1)可以适用风险代理,但风险代理收费按规定不得高于30%;(2)甲律所张律师担任李某申诉代理人,违反《律师执业行为规范》第50条第7项规定;(3)李某增加诉讼请求不符合有关规定(理由如前),律师应指出未能指出,有违“以事实为根据、以法律为准绳”的执业原则及勤勉尽责的要求。

七、(本题24分)

(一)1.【参考答案】行政许可法第50条规定,被许可人需要延续依法取得的行政许可的有效期的,应在该许可有效期届满30日前向作出许可决定的行政机关提出申请。但法律、法规、规章另有规定的,从其规定。行政机关应根据被许可人的申请,在该许可有效期届满前作出是否准予延续的决定;逾期未作出决定的,视为准予延续。

2.【参考答案】本案中,因《严禁在自然保护区采砂的规定》并非被诉行政行为(责令停止违法行为通知)作出的依据,孙某的请求不成立。根据行政诉讼法第53条和司法解释的规定,原告在行政诉讼中一并请求审查规范性文件需要符合下列要求:一是该规范性文件为国务院部门和地方政府及其部门制定的规范性文件,但不含规章;二是该规范性文件是被诉行政行为作出的依据;三是应在第一审开庭审理前提出;有正当理由的,也可以在法庭调查中提出。

3.【参考答案】法院不作为认定被诉行政行为合法的依据,并在裁判理由中予以阐明。作出生效裁判的法院应当向规范性文件的制定机关提出处理建议,并可以抄送制定机关的同级政府或上一级行政机关。

4.【参考答案】本案中,责令停止违法行为通知在于制止孙某的违法行为,不具有制裁性质,归于行政强制措施更为恰当。行政处罚和行政强制措施不同主要体现在下列方面:一是目的不同。行政处罚的目的是制裁性,给予违法者制裁是本质特征;行政强制措施主要目的在于制止性和预防性,即在行政管理中制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等。二是阶段性不同。行政处罚是对违法行为查处作出的处理决定,常发生在行政程序终了之时;行政强制措施是对人身自由、财物等实施的暂时性限制、控制措施,常发生在行政程序前端。三是表现形式不同。行政处罚主要有警告、罚款、没收违法所得、责令停产停业、暂扣或吊销许可证、执照、行政拘留等;行政强制措施主要有限制公民自由、查封、扣押、冻结等。

(二)【参考答案】政府信息公开的主要意义、作用有以下几点:

第一,充分发挥政府信息的效用、服务于社会与公众。政府信息,尤其是一些权威的统计资料原本就是一种公共产品,取之于社会,本应再服务于社会、回馈社会。

第二,使相对人了解政府运作、行政行为的背景资料,增加沟通与认同,减少对抗,构建和谐社会。

第三,保障公众行使对政府和国家管理活动的知情权、了解权,为其进一步行使参与权、监督权提供了信息保障。同时,为新闻媒体的监督提供了物质依据。知情权是我国公民基本权利的一项应有内容。要充分实现公民的知情权,就必须建立政府信息公开制度予以保障。

第四,提高政府工作的透明度,打造阳光政府。将政府的活动置于公众的监督之下,可以有效推进行政的公正、廉洁,防止腐败、防止权钱交易。阳光是最好的防腐剂,政府应当是一个“玻璃窗、玻璃门”,老百姓推得开、看得透。

处理政府信息公开与不公开关系,应当坚持“以公开为常态,不公开为例外”,不能以所谓“涉密”、“维稳”而假公开。一方面,除了少数涉及国家秘密、个人隐私和商业秘密的信息之外,政府信息应当普遍公开;另一方面,即使是那些部分涉及国家秘密、个人隐私和商业秘密的信息,也可以将这些内容分割后,将不涉密的其他部分予以公开。

材料一的案件涉及行政规范性文件的公开,材料二中《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》也提出了这方面的要求。按照决定的要求和《政府信息公开条例》的规定,甲市国土资源局应当向孙某公开《严禁在自然保护区采砂的规定》这一规范性文件。