书城法律法学理论前沿(谷臻小简·AI导读版)
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第1章 法学理论前沿综述

第一节 宪法学理论前沿综述

一、宪法学研究的背景与概述

2012年12月,习近平总书记在首都各界纪念现行宪法公布施行30周年大会上指出:“我国宪法以国家根本法的形式,成为历史新时期党和国家的中心工作、基本原则、重大方针、重要政策在国家法制上的最高体现。”

根据中国法学会《全国性法学社会团体规则》,于2011年10月在西安召开了中国宪法学研究会第一次会员代表大会暨以“中国社会变迁与宪法”为主题的年会。

二、宪法学研究的主要论题

(一)社会变迁与宪法发展之间的关系

有学者认为,民国初年,联省自治和省宪运动的失败虽然与时机不成熟有关,但主要在于宪政文化的缺失。

有学者认为,五四宪法对民族区域自治制度进行了较为全面的规范,在性质、地位、自治权、民族乡等内容上都有较大改进,使民族区域自治制度的宪政法律地位得以正式确立。

(二)宪法在社会主义法律体系中的地位

有学者认为,综合宪法文本的规定、人民代表大会制度的基本要求和法律体系内部和谐一致的特征,宪法和法律之下的配套法规应当而且必须是我国法律体系的重要组成部分。

(三)中国宪法的精神

中国宪法的发展,必须在宪法、具体法律制度和社会问题三者之间进行充分论证。三要素必须关注,否则宪法学就没有生命。法治的核心是宪法,依法执政的关键是依宪执政。

(四)宪法的解释与实施

有学者认为,我国宪法解释应服从于解释目的和解释意义,把维护国家的根本制度、实现国家的根本任务作为核心。

有学者认为,中国宪法的实施包括两种方式:政治化的方式和法律化的方式。中国宪法的实施即呈现为政治化与法律化的双轨制。

(五)人民代表大会制度的完善

坚持并完善人民代表大会制度的意义,就是坚持并完善中国特色社会主义的需要。完善人民代表大会制度是完成新的艰巨而光荣任务的需要。

(六)宪法与国家治理体系现代化

推进国家治理体系和治理能力现代化,是一项极为宏大的系统工程,在一定意义上可以说是一场国家治理领域的革命。它涉及经济、政治、文化、社会、生态文明和党的建设等各领域,需要全党全社会的共同努力。

(七)特别行政区基本法的实施问题

在港澳回归后的一段时间,基本法的研究进入一个低潮。可是,回归后的一系列事件,让中国宪法学界感受到香港宪政秩序和平过渡后产生了许多当初始料未及的宪法问题,中央也意识到问题的严重性。基本法研究力量在官方的引导组织下再次“出征”,为中央加强对港澳的管制主导权提供理论武器。

三、宪法学研究的反思与展望

以制度研究为中心的宪法学虽然在方法论上有其优势,但是有必要加以反思。中国宪法学研究需要扬弃,关注制度安排只是当务之急,从长远看,回归宪法的文本解释才更有利于宪法学的发展。

第二节 政府法治理论前沿综述

一、政府法治研究基本现状

(一)数据选取与处理方法

CNKI中国期刊全文数据库是我国收录学术信息最为全面的数字资源。选择CNKI作为数据来源分析法治政府研究可以较为全面地把握该领域的研究现状。

(二)论文发表时间和数量分布

从时间来看,近5年政府法治研究的整体态势较为平稳,但2013至2014年,发文量迅速增长,从124篇增至234篇。

(三)基金资助情况分布

基金项目论文是由国家各级政府、部门和社会团体等拨款资助的科研项目,在研究过程中或项目完成时所发表的论文。

经检索,共计60篇论文获得资金资助。从数据分析来看,以国家级基金资助为主,以省部级和厅局级为辅。

(四)核心作者分析

在文献计量分析中,通常需要寻找核心作者群,以便发现该研究领域的骨干力量。发文量和被引量是核心作者评价体系中两个最基本指标。

对符合标准的作者进行统计并查重,按综合指数法来计算分析,作者共计17位,他们即为我国政府法治领域2010至2015年的核心作者。

(五)核心研究机构分布

我国政府法治领域的核心研究机构,共计11个:中国人民大学,中国政法大学,北京大学,国家行政学院,武汉大学,重庆大学,中国法学会行政法学研究会,中南大学,安徽大学,西南政法大学,中国社会科学院法学研究所。

二、代表性观点梳理与评析

(一)法治政府标准是什么

法治政府的基本涵义就是政府在行使行政权力、履行行政职责过程中坚持法治原则,严格依法行政,政府的各项权力都在法治轨道上运行。

国务院2004年发布的《全面推进依法行政实施纲要》提出了法治政府的建设目标,也确立了依法行政的基本要求,即合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责统一。

(二)何为法治政府建设的难点

学界较为敏锐地捕捉到法治政府建设中的主要挑战和薄弱环节,对政府职能转变与调整,尤其是妥善处理政府和市场的关系、政府和社会的关系、政府内部的关系有较为准确把握;

对于法治政府建设的动力不足,民众参与法治政府建设的渠道不通畅之积弊有较为系统的梳理。

这些研究有助于聚焦法治政府建设的靶心,化解“法治政府建设讲起来重要、做起来次要、忙起来不要”的尴尬境地。

(三)怎样建设法治政府

法治政府理念无论在理论界抑或在实务界已取得共识,但在践行法治政府的路径上却依然存在不少争议,依然有待学界深入研究并拿出切实可行的应对策略和操作方案。

(四)法治政府建设如何量化评估

1.法治政府评估指标体系构建研究

学界将关注的中心聚焦于把握中国特色社会主义法治政府的完整内涵及其时空特征,并以此形塑法治政府具体评价指标的价值内核,从而为法治政府建设提供一种新的方法和路径。

(1)关于法治政府标准与指标体系关系。

杨小军认为法治政府指标体系建设还有值得完善的方向和内容,主要有:缺乏顶层设计,指标设计和推动的科学性、针对性、合法性、公开性与权威性有待于强化,以及法治政府指标体系实践运行效果需要增强等。

(2)关于指标体系的构建思路。

夏利阳主张的法治政府地方实践评价指标体系基本建设思路是:评价指标的设计可以分两个层次:一类指标着眼于法治政府的关键;一类指标项下的二类指标应当注重设置量化指标;采用三方评价相结合,即行政系统内部考评、专业机构评估、民意调查机构评价,按权重计算相加。

(3)关于构建指标体系的注意事项。

唐明良强调法治政府指标体系构建中应把握合法性与最佳性、普遍性与特殊性、主观性与客观性、全面性与重点性、稳定性与渐进性的关系。

2.学界第三方开展的法治政府评估实践

(1)国家行政学院法学部组织了全国19个地方行政学院就进一步建设法治政府所涉及的20个主要问题进行了问卷调查。

(2)中国政法大学法治政府研究院对全国53个较大市开展了评估。

(3)西南财经大学公共管理学院对泸州市政府依法行政情况进行评估。

(4)苏州市政府引入江苏良翰律师事务所作为第三方评估机构,承担《苏州市法治政府建设2011至2015年规划》中期评估主要工作。

(5)中科院法学所法治国情调研室开展法治指数创新工程项目。

(6)上海社科院法学所以上海市县两级政府门户网站为样本,建立门户网站信息公开评估体系,开展了政府信息公开现状的研究。

3.各地方政府所开展法治政府评估实践

各地出台的法治政府指标体系文本,不仅深化并丰富了法治政府建设的地方实践探索,也为国家和其他地方层面推进法治政府建设提供了有益借鉴和现实启迪。

但这些研究往往缺乏科学性与系统性,甚至略显教条,尤其是法治政府评估的实证分析层面,相关研究成果的深度和广度较为薄弱。

三、推进政府法治理论研究

实行法治,建设法治国家、法治政府和法治社会,已成为中国社会的基本共识,并正在切实采取一系列举措来推进法治政府进程。

建设法治政府只能是一个循序渐进的过程,中国法治政府之路任重道远。

第三节 民商法经济法理论前沿综述

一、民法学理论前沿动态

(一)民法典编纂问题迅速成为民法学研究的热点

(二)人格权法研究持续升温

(三)物权法、合同法、侵权法的研究趋于平稳

(四)继承法方面的研究明显增多

(五)知识产权法研究热点不减

二、商法学理论前沿动态

(一)商法基本理论的研究

我国商法仍处于成长期。如何以商法理念为指引来构建商事立法体系,确立商事裁判规则和审判机制,仍是一个重要的课题。

与此同时,一些新兴的交易方式如预付卡消费、金融衍生品交易等,如何用现有的法律加以解释与规制,成为新问题。

(二)公司法的研究

公司法的研究在2013年成为商法研究中的热点。许多学者聚焦于全球经济一体化背景下公司法一体化的问题,对公司法一体化趋势中如何处理好法律移植与本土化的关系问题进行了深入反思。

此外,更多学者基于公司治理实务中的问题进行了深入探讨。

(三)证券法的研究

我国法学界在证券法领域的研究比较集中,涵盖证券法从理论到实务等诸多方面,近年来,学界围绕《证券法》的完善和证券市场各组成部分展开了深入研讨。

三、经济法学理论前沿动态

2011年,有学者曾对经济法学的现状与未来作了20个字的概括,即:深化的共识,多彩的个性,团结的队伍,艰辛的征途。

随着中国特色社会主义法律体系的建立,经济法规范大量颁布,国家宏观调控和市场规制行为日益法治化。与之相伴随,法律的颁布、政府政策的施行与实务中典型案例的出现都充分反映在学者的理论研究中。

不过,经济法学在研究内容上涵盖许多法律科目,而学者们对这些法律科目的研究热情却是冷热不均。

第四节 刑法学理论前沿综述

一、刑法学基础性问题研究

(一)刑法观念

风险社会背景下的刑法观念。目前学界对待风险社会背景下的刑法问题研究主要存有两大争论点:其一在于如何理解风险社会的概念;其二则是刑法如何应对这种可能的风险社会。化解分歧的关键,应当要从我国目前的社会实情来作出客观准确的判断。

(二)刑法价值

刑法的基本价值始于法的秩序、公平和自由等的基本价值,同样是在三者之间寻求某种适应时代发展的平衡点。

(三)刑法解释

在刑法的解释立场上,多数论者倡导应当坚持客观解释,这种客观的解释论有的是从语用学的会话含义理论论证了客观解释立场的应然意义,有的是从罪刑法定角度明确了客观解释立场的人权保障功效。

(四)刑法与它法的协调

在刑法与宪法的协调关系上,对于宪法与刑法的宏观关系,主要是宪法母法说、宪法依据说、刑法不抵触说的并立。

(五)刑法的未来动向

对于刑法的发展趋势,主要存有三种观点:综合发展论认为,刑法既要适时犯罪化,也要适时非犯罪化、轻刑化,综合平衡发展;适当限制论认为,刑法的调整范围应当进一步限缩,犯罪化应当受到严格限制;功能转型论认为,刑法的发展应当逐步实现其功能的转型。

二、刑法学总论问题研究

(一)犯罪论问题

1.犯罪的社会危害性

社会危害性一直是刑法犯罪构成客体的重要研究内容。关于其内涵,部分观点认为,法益侵害只是社会危害性的客观方面,通说混淆了作为行为属性的社会危害性和作为犯罪本质值得处罚的社会危害性两种概念。

2.犯罪构成理论

有关犯罪构成的理论定位,传统上认为,犯罪构成理论是成立犯罪的唯一标准。但是部分学者在认为犯罪构成应该是成立犯罪的标准,而非犯罪成立的最低标准。

3.不作为犯罪

有关不作为犯罪的等价性,实质在于犯罪构成事实的等价,判断时应当坚持主客观相统一原则,从构成要件上评价不真正不作为犯的等价性。

有关不作为犯罪的成立范围,先后出现过充要不作为犯、必要不作为犯、选择不作为犯和混合不作为犯的分类。

4.共同犯罪

共犯关系的脱离是近年来共同犯罪研究的重点,其具有新意的思路是提出应以规范的因果关系遮断说作为共犯脱离的判断基准。

(二)刑罚论问题

1.死刑的控制与削减

学界逐渐在形成共识,希望将我国现阶段的死刑政策作更加积极合理的调整并上升为刑事立法;从宪法平等权的角度审视,我国应废止死刑;我国死刑适用标准应吸纳联合国人权公约中限制死刑的“最严重的罪行”标准。

2.社区矫正

我国当前实践对未成年人实施社区矫正方案缺乏应有的科学性。因此未成年人社区矫正有待完善;同时应该加强未成年人社区矫正制度建设。

三、刑法学分论问题研究

(一)恐怖活动犯罪

整体而言,我国的恐怖活动犯罪刑事愈加严峻,反恐工作越来越错综复杂;因此,我国应该形成有关应对恐怖活动犯罪的宏观策略。

(二)食品安全犯罪

有关食品安全犯罪的立法完善,普遍认为我国食品安全刑法保护相对滞后,应加强刑法与食品安全法的衔接,并将食品安全犯罪调整至刑法分则“危害公共安全罪”章节中,同时拓展危害食品安全犯罪的行为种类。

(三)民间的高利贷等经济犯罪

只有向不特定社会公众发放高利贷且情节严重的,才可以非法经营罪定罪处罚;同时,判断民事借贷是否构成犯罪,还必须考察其是否严重侵犯了金融监管秩序。

(四)知识产权犯罪

有论者研究了网络著作权犯罪,提出数字化的著作权产品是对以复制权为核心的传统著作权法系的侵蚀,刑事司法解释引入点击量的标准,实质表明临时复制也是复制权的一种。

(五)互联网空间的犯罪

有关网络犯罪的立法模式,应当有效治理网络犯罪,应当打破刑事立法模式的局限和束缚,针对网络犯罪的特点专门制定单行网络刑事立法。

(六)侵害未成年人的犯罪

有关虐待儿童的刑法规制,有观点认为应将虐待罪的主体范围扩大至对被虐待人负有照顾、保护或指导、教育责任的人;同时,因为我国对于非家庭成员实施的儿童虐待行为,刑法典中并无合适罪名可以适用,因此应考虑将英美刑法中的暴行罪引进,弥补我国许多虐待儿童的行为因未达轻伤以上而无法评价为故意伤害罪的不足。

(七)环境犯罪

有关环境犯罪的性质,首先需要厘清的是环境犯罪与环境违法的界限;有关环境刑法的理念,部分学者认为,生态中心主义被引入刑事法领域是为了纠偏,而非指导环境刑事立法的科学理念。

(八)腐败犯罪

腐败犯罪是近年来我国刑事政策,刑事立法、刑事司法都比较关注的一个领域。

有关贪污罪受贿罪的刑法应对,则有必要改变其唯数额论的立法和司法;同时应当降低受贿罪入罪门槛,细化受贿罪量刑情节,将更多的腐败行为纳入受贿罪评价范围。

四、大陆法系刑事立法指导思想的现代转型

作为西方立法指导思想的自由主义是不断发展变化的,近现代以降的自由主义可分为古典自由主义和现代自由主义。

这些立法和学术理念的出现,表明刑事立法指导思想已经突破原有的古典自由主义,向现代自由主义和功利主义转变,不再是单纯的坚持有罪必罚和无罪不罚的理念,而是转向了防卫社会。

五、大陆法系犯罪构成目的理性体系的兴起

随着新的犯罪构成体系的提出,呈现在我们面前的便是这样一串名称:古典体系→新古典体系→目的体系→新古典与目的体系的结合→目的理性体系。目的理性体系是以刑事政策为目的构建的犯罪构成体系。

六、大陆法系中性行为的可罚性和处罚范围

中性行为,是指于日常生活中经常发生的,不只为犯罪目的,也包括其他合法目的的行为。

目前,德国刑法理论上对中性行为的可罚性存在两种不同观点———全面可罚说和限制说。关于范围如何划定,则存在“主观说”、“客观说”和“折衷说”。

七、大陆法系主观罪过———过失的判定

过失的判定标准为“违反注意义务”和危害结果的“结果回避义务”。行为人在过失的心理状态下,追究刑事责任的根据,经历了从心理责任论到规范责任论的转变。

八、大陆法系因果关系———客观归责理论

判断因果关系的目的,在于将何种范围的结果归咎于实行行为。对于因果关系的认定,德日刑法理论存在条件说、原因说、相当因果关系说、合法则条件说、重要说、客观归责理论。

“客观归责理论”作为近10年来出现的新晋,为目的理性体系的构建者罗克辛所倡导,已对德国实务与学说产生很大影响。

第五节 刑事诉讼法学理论前沿综述

一、关于侦查程序的研究

关于职务犯罪的独立侦查权问题,我国法律明确规定检察机关作为国家法律监督机关,不受个人、社会团体和行政机关的干涉,但在司法实践中,检察机关的独立性问题并没有得到保障。

关于技术侦查的适用程序。技术侦查作为法律术语,仅指侦查技术中一部分与公民的基本法律权利密切相关的技术手段,需要通过法律法规规制其适用范围和审批程序。

二、关于证据制度的研究

有学者建议:为了推动刑事证据法学研究的理论创新,我国刑事证据法学研究应该走出价值表达的误区,找到我国刑事证据制度存在的真正问题,运用交叉学科分析和实证研究方法对我国刑事证据制度作出精确的解释。

三、关于辩护制度的研究

关于独立辩护人。有学者认为辩护人在刑事诉讼中具有独立诉讼地位,不受被告人意志左右。

在辩护目标上应当尊重被告人意志,但在辩护策略上可适度独立于当事人,在事实问题上应尊重被告人意见,在法律问题上可适度独立于当事人。

关于辩护权的权属,有学者认为,嫌疑人、被告人既是辩护权的享有者,也应当属于辩护权的行使者。

四、关于强制措施的研究

关于强制措施制度的完善,有学者认为:第一,应完善和细化刑事强制措施的系统性和层次性;第二,遵守强制性措施限制适用与适度原则,尽可能适用非羁押性措施;第三,完善对适用羁押性措施的司法审查程序,严格限制适用羁押性措施;第四,细化各种强制措施的适用条件,增强立法规定的可操作性。

五、关于审判程序的研究

审判程序是刑事诉讼的中心环节,它是指法院审理和裁判刑事案件所应依据的步骤与规则的总称。

依据刑事诉讼法的规定,我国的刑事审判程序分为第一审程序、第二审程序、特殊案件的复核程序、审判监督程序和刑事特别审理程序。

六、关于特别程序的研究

在我国,办理特定刑事案件时适用的程序主要有未成年人刑事案件诉讼程序;当事人和解的公诉案件诉讼程序;犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序;依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序等。

七、刑事诉讼法理论前景

刑事诉讼是一个科学的制度体系,包括侦查制度、公诉制度、辩护制度和审判制度等。

由于研究方法和研究视角的限制,我国刑事诉讼法学研究正面临前所未有的挑战。刑事诉讼法学研究者应当在对传统的法学方法加以完善的基础上,引入社会科学的研究方法,从经验事实中提炼出有生命力的法学理论。

第六节 社会法学理论前沿综述

一、从计划经济社会转向市场经济社会

新中国成立后,国家建立了全面的计划经济体制。随着时间的推移,原有的计划经济模式已经走到了难以为继的尽头。

经过改革开放后30多年的不断实践,我国的经济体制已经成功地从原来的计划经济基本转向了市场经济。

二、从传统农业社会转向现代工业社会

我国历史上是一个传统的以小农经济为主的农业国,自新中国成立后的一个很长时期内,我国仍然是一个以农业人口为主体的国家。

改革开放之后,我国的城市化水平快速提高。中国城市化的高速发展,意味着中国已从传统的农业国正在转向现代工业化国家。

三、从自我封闭社会转向全面开放社会

改革开放前,中国社会与国际社会是割裂的、封闭的。

20世纪70年代末我国实行改革开放的基本国策后,我国闭关锁国的局面始得改变,逐渐打开了国门。中国社会已经从原先的闭关锁国转为现在的对外全面开放。

四、从人治社会转向法治社会

中国是一个拥有悠久封建社会历史的国家,中国两千多年的朝代史就是一部人治的历史,缺乏资产阶级的法治启蒙,所以人治的传统发达且又久远,社会成员和各级官员的思想深深地带着人治的烙印。

改革开放后的30多年中,党的执政理念发生了重大的变化,明确提出了依法治国的指导思想和建设社会主义法治国家的奋斗目标,我国的法治建设取得了史无前例的巨大成就。

第七节 司法制度及其改革理论前沿综述

一、背景与内容

(一)党的十七大、十八大对司法改革的战略指引

十七大报告中对司法改革提出了明确的要求,即全面落实依法治国基本方略,加快建设社会主义法治国家。

2014年党的十八届四中全会上,中国共产党确立了“坚定不移走中国特色社会主义法治道路,以建设中国特色社会主义法治体系为总抓手,在法治轨道上推进国家治理体系和治理能力现代化,为建设法治中国而奋斗”的决心,并就全面依法治国作出了部署。

(二)“两高”积极谋划司法改革,提出了若干重大举措

2012年前,“两高”针对司法制度方面的改革主要涉及能动司法与案例指导制度。

2009年最高人民法院提出了能动司法的理念,大力推行主动型、服务型、高效型司法,依法做好审判、执行工作,确保“保增长、保民生、保稳定”目标的实现。

为了保证法律统一适用、维护司法公正和司法权威,2010年,最高人民法院和最高人民检察院分别制定了《关于案例指导工作的规定》,从而使我国的成文法传统中融入一些判例法的因素,成为我国司法工作中具有重大标志性意义的改革动向。

二、主要成果

(一)司法制度的基本理论部分

司法制度本身是一系列制度的总和,但其也包含有宏大的理论、原则等,对其的研究构成了其他制度发展的重要铺垫和基础。具体包括:

1.司法权威与司法公正

2.司法制度的改革

3.能动司法

(二)调解制度

对人民调解的看法,有学者将当代中国调解新模式的“大调解”解读为包括党政驱动、司法能动、多方联动、法院主导和关系协调五大要素,其功能既在于预防和解决纠纷,更在于促进社会和谐、保障社会稳定。

(三)司法行政管理

司法行政管理主要是指围绕司法活动进行的服务与保障活动,包括但不限于侦查、检察、审判、律师、公证、监狱等诸多部门的行政管理活动,是司法改革目标得以实现的基础。

(四)审判制度

审判制度是围绕法院职能发挥的审判权运行和保障的制度总称。

1.审判规则

审判需要一系列的规则保障,其中司法独立是最为重要的理念。

有学者认为,我国应确立利益衡量原则。审判公开原则上,有学者认为,刑事审判公开可通过传统与信息化两个途径实现,同时发展旁听、信息化及其他形式的公开。

在合议制度上,有学者认为我国的合议庭制度缺乏具体的规定,在审判实践中存在“合而不审”、“合而不议”及“审而不判”等问题。

2.审判管理

我国的司法改革正在积极地推进中,审判的质量和效率同样存在问题;立足国情、借鉴域外的有益经验,加强审判管理是妥善解决当前问题,保障司法活动公正、顺利进行的重要机制。

3.诉讼调解

针对诉讼调解中“查明事实、分清是非”的质疑,李浩教授认为,我国的诉讼调解并非和解,性质上仍是法院的审判行为;鉴于调解与判决在任务上的一致性与当事人的心理预期、调审合一的程序模式及相关的经验教训,我国仍应当坚持该原则。

4.法院组织结构

有学者认为中国法院以等级结构为主的组织结构,造成了所有进入法院的人的行为表现为以垂直指向、纵向沟通和服从型互动为主。

中国法院改革的核心问题,就是将这种以等级结构为主的组织结构变为以同等结构为主,将法院内可与审判分离的等级结构因素从法院中分离出来,进行更加集中化、行政化和等级化的管理。

5.陪审制度

陪审制作为我国司法民主的重要形式,应当不断完善。

有学者认为我国现行的人民陪审员制度强调以展现司法的“大众化”功能为重要目标,脱离了我国现实的社会情境和司法环境。

必须正视二元社会结构、民众参与能力等现实条件,并合理配置人民陪审员的职权、提高民众的认同感以及参与度。

6.指导性案例制度

面对同案不同判的难题和民众对审判公正的需求,最高人民法院和最高人民检察院在2010年分别出台了《关于案例指导工作的规定》,标志着我国案例指导制度的正式建立。

(五)检察制度

1.检察权内容与配置

检察权是建构运行机制的逻辑前提,检察权运行机制功能的正常发挥,又能够验证检察权的配置是否合理,并能为检察权的优化配置提供依据和进路。

有学者认为,从检察权运行机制顺畅运转对检察权配置的要求看,现行检察权的配置还存在一些应予改进的问题;未来必须合理调配微观运行机制中各主体享有的职权,赋予内设机构负责人一定范围的决策权,厘清宏观运行机制中各主体应当享有的职权,赋予上级检察院信息获取权、工作部署权、办案指挥权等权力,明确下级检察院独立的办案权、质疑权和请示权等职权。

2.检察监督

在人民监督员制度上,自2010年10月起,该制度已在国内全面推行,但仍存在定性模糊、缺失民意以及运行机制等结构性缺陷。有学者认为改革的方向是扩大监督范围、建立由外部选任的、在诉讼程序内具有法律效力的人民监督员诉讼制度。

3.检察改革

有学者就认为,新一轮检察改革进路的确定,要体现补强与拓展相结合、符合检察规律、提升检察执法公信力等原则的要求,具体围绕检察机关的组织结构、检察办案组织、检察人员分类管理和检察职业保障的改革而展开。

(六)律师制度

由于受到多种因素的影响,律师制度在我国的发展还是比较迟缓,律师的管理制度也不明确。有学者就建议,律师庭外言论可能损害当事人及其他诉讼参与者的权益,并危及公正审判,我国应在借鉴国际相关规则经验的基础上构建律师庭外言论规则,如委托人权益规则、禁止损害公正审判原则、例外规则等。

(七)监狱制度

有学者认为,我国监狱监督制度存在法律制度规定不完善、监督手段不健全、现有监狱监督机制没有发挥应有作用、社会和新闻舆论对监狱的监督缺乏法律保障等问题。

我国应当通过立法完善监狱监督法律制度,重点完善监狱检察制度,建立法院对监狱执法行为的司法审查制度,完善社会和新闻舆论监督监狱制度,完善被监禁人权利保障机制,以权利制约监狱权力。

(八)法律援助制度

作为律师制度的补充和司法制度发展的重要保障措施,法律援助制度在我国日益得到重视。有学者从刑事诉讼法修改的诸多举措研究,认为我国刑事法律援助制度在基本定位、适用范围、适用阶段、可操作程度以及对法律援助质量控制的重视程度等方面仍有进一步完善的必要。

三、特点及展望

(一)研究特点

1.司法制度的研究主要侧重于审判制度,检察制度研究相对较弱。

2.司法制度的研究受到最新政策与相关改革的影响较大,后者成为其主要研究对象。

3.具体司法制度的研究重视程度差异较大

4.司法制度的研究偏向宏观性、理论性和本国的内容

(二)司法制度研究的展望

我们认为,未来司法制度的研究应着眼于三个方面:

1.研究内容

司法制度的基本理论。司法制度的实践。司法制度的外国情况。

2.研究方法

我们认为未来的研究应着力于中国实践、中国问题的实证研究;同时也应该关注具体的制度实践。未来的研究方法上一定要更多进行学科融合研究。

3.研究方向

考虑司法改革的正在进行时,这方面的研究应当侧重于微观制度研究、具体应用研究。

第八节 国际法学理论前沿综述

一、中国特色国际法学理论前沿与发展

国际法学者从中国特色国际法的理论的必要性与可能性、中国特色国际法基本理论的内涵与价值观、中国国际法理论形态的不足与理论研究的提升等角度进行研究,认为建立中国特色国际法体系有利于促进国际社会与国际法的良性发展,中国已经为国际关系的法治化作出过积极的贡献,从未来发展的前景看,中国作为一个负责任的大国,还将继续为国际社会的进一步法治化作出更多的贡献。

二、我国与周边国家海洋争端对策研究

由于我国与周边国家的海洋争端日益增多,在东海和南海,中国与日本、东南亚部分国家有关岛屿、海洋权益的争端成为近5年来国际法学界关注的热点问题。

关于钓鱼岛问题,国际法学界讨论了诸多技术性问题和法律问题。部分学者认为“搁置争议,共同开发”不应成为优先选择而应当通过国际仲裁或司法途径解决。

关于南海问题,有的学者探讨了南海诸岛问题通过国际仲裁的可能性,主张不单纯依靠目前的双边外交谈判机制解决有关争议。

三、全球低碳经济法律规制与中国的法律应对

从2009年的哥本哈根会议开始,各国围绕2012年之后的气候减排义务承担进行谈判。全球气候变化、各国减排义务等问题成为我国国际法学者关注的热点。

为此,有的学者从政策层面提出了若干我国应对气候变化谈判的策略;有的学者则从文义解释角度讨论我国应该如何坚持“共同但有区别责任”的原则;还有的国际法学者进一步分析了我国国内碳税立法的理论问题,提出尽管碳税制度是我国立法的一项重要任务。

四、WTO体制下的国际贸易争端与中国的应对

随着近年来中国与主要贸易国家贸易纠纷的增多,WTO审理的涉及中国的国际贸易争端也逐渐增多。

国际法学界主要从学理研究和个案分析两个角度来探讨WTO体制下的国际贸易争端与中国的应对。

五、国际贸易投资新规则与中国相关制度

第一,学界围绕国际贸易投资新规则的内涵、外延及特征开展研究。中国应坚持多边与区域并重,积极主动地参与国际贸易规则重构是形势的客观要求和发展的必然选择。

第二,学界围绕各项具体的国际贸易投资新规则开展深入研究。关于国际投资领域的透明度规则,我国应充分认识透明度原则的重要制度价值,构建符合中国实际的透明度规则体系。

第三,关于中国相关制度的完善研究,随着中国(上海)自由贸易试验区的建立,国际法学者研究多以中国(上海)自由贸易试验区的制度建立与完善为研究着眼点。

六、国际金融法的建设与完善

源于美国的金融危机,2008年迅速席卷全球。如何应对金融危机、完善国际金融法制成为近些年来国际法学界的研究热点问题。我国学者多从金融危机的成因入手,深入探究后危机时代国际金融法的相关制度的完善。

七、中国国际私法立法领域的新发展

2010年10月,《涉外民事关系法律适用法》通过,成为这几年来国际法论文重点关注的问题。国际私法学界主要围绕“国际私法的理论与实践的新发展”、《涉外民事关系法律适用法》及其司法解释等焦点问题开展研究。