§§§第一节举证责任分配的一般规则
一、举证责任的含义
关于举证责任（burdenofproof）的含义，诉讼法学界有着不同的理解。英美学者将举证责任分为提供证据的责任和令人信服的责任；德日学者则分为主观责任和客观责任；我国学者对此也有不同的看法，并且对在词语的选用问题上究竟是举证责任还是证明责任争论不休。①
我们认为，将来的证据立法仍然应当采用举证责任一词来定义当事人在诉讼中所应承担的提供证据以及相应法律后果的责任。因为在我国传统的证据法理论上，举证责任的主体是当事人的观念已经深入人心，另设一个新词来取代它实在没有太大的必要。
至于举证责任的含义，当然应该包括行为责任与结果责任双重含义。因为一定的结果必定是由于一定的先前行为所导致。在因果关系的范畴中，行为与结果应当具有同等重要的地位，仅强调败诉的结果而不明确对当事人提供证据的要求，不仅破坏了因与果的平等关系，而且容易使当事人对本应当自行收集的证据产生侥幸心理，寄希望于法院的调查收集，不仅不利于激发当事人收集证据的积极性，对于其所应该承担的结果责任，还可能产生不平的心理。
①常怡主编：《民事诉讼法学》（第二版），中国政法大学出版社1997年版，第177页；叶自强著：《民事证据研究》，法律出版社1999年版，第135页。
举证责任是当事人在诉讼中就其提出来的诉讼主张所应当承担的双重法律责任，包括行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任两个方面的含义。行为意义上的举证责任是指，若非对方当事人明确承认或自己不负举证责任，当事人就得对其所提出的事实主张提供证据加以证明；结果意义上的举证责任是指如果因证据不足、举证不能或拒绝举证而导致案件事实处于真伪不明的状态时，主张方当事人应当负担不利的诉讼后果。该不利的诉讼后果不仅仅是其所主张的事实不能视为成立，还可能包括败诉或实体权利得不到保护的结果。
二、举证责任分配的必要性
民事诉讼的发动机制是不告不理，故而，诉讼既然由原告提出，那么，他理应提供所有证据来证明其主张的成立：既要证明其权利产生或存在的要件事实，还应当证明并不存在妨碍其权利发生的事实。通过正反两方面的证明，最终使得法院相信原告的主张可以成立。但是，显而易见，完全由原告负担提供证据责任的做法，违背了诉讼权利平等原则，同时与诉讼经济原则不相符合。
首先，如果证明原告主张成立的所有（正反两方面）证据均由原告负责收集提供，那么被告除了简单地对原告的主张予以否认之外，就没有必要做任何收集证据的工作。原告的工作量超出了被告，甚至是他的几倍，工作量畸重畸轻，带来了原被告对诉讼投入成本的畸多畸少，显示了原被告双方在诉讼中权利义务的不平等。
其次，即使是在原告提供证据之后，被告仍然不必急于收集、提供反证，只需要静等原告极有可能出现的举证不能或举证不足，被告仍然可以轻易获得胜诉的判决。因为举证责任对当事人来说是一种风险，若把提供证据的责任全部由原告承担，就意味着原告同时要负担本案的全部风险，并且只要其中一项得不到证明就会承担不利的诉讼结果。①这必然使原告的胜诉希望变得极其渺茫，进而压制原告的诉讼需求，最终与国家设置民事诉讼的目的背道而驰。
最后，如果在诉讼中，仅由原告一人对案件所有事实一一举证证明，就意味着在原告为收集证据而苦苦奔波的同时，法院和被告除了等待之外，再无任何事情可做。这不仅使得时间大大延长，还会增加法院和当事人在诉讼上的投入。如果将原告一人对所有证据的收集，变为原被告二人同时收集，时间当然大大缩短，不仅可以加快诉讼的进程，而且因等待而造成的不必要支出也可以避免。
由上可知，举证责任究竟由哪一方当事人负担，不仅是涉及何方当事人需要付出更多的举证努力和诉讼代价的问题，还直接关系到诉讼的胜败后果。因此，必须合理地确定举证责任分配原则，在原、被告之间预先对举证责任进行分配，才能从根本上保证诉讼的公正和效益。故而，举证责任的分配问题就是，立法按照一定的标准将举证责任在原告和被告之间进行的预先分配。法律对于举证责任进行了预先的分配之后，各当事人依照自己所应当承担的责任进行有针对性地收集证据，减少了收集证据的盲目性。
三、关于举证责任分配的学说
英美法系认为民事诉讼错综复杂，情况各异，因而事先很难制定一套分配举证责任的统一标准，只能由法官综合各种因素、具体情况考虑和判断，对举证责任的分配实行个案决定制。而大陆法系认为，民事案件尽管错综复杂但仍有规律可循，确定举证责任分配的统一标准是可行的，也是必要的。在这样的理念支持下，举证责任分配的学说在大陆法系经历了罗马法注释时期、德国普通法时期的演变之后，形成了现在的德、日两国民事诉讼理论中的学说：待证事实分类说和法律要件分类说。
①叶自强著：《民事证据研究》，法律出版社1999年版，第37页。
（一）古罗马法时期的举证责任分配原则
关于举证责任的分配，古罗马的法学家提出了两条基本的原则：一是原告有举证的义务；二是主张的人有举证的义务。根据这两条原则，原告应当对其所主张的事实负举证责任，原告不尽举证责任时，应作出被告胜诉的裁判；被告提出抗辩时，就得对其所抗辩的事实举证证明。这两条原则构成了大陆法系举证责任分配学说的基石，以后的各观点都是对该原则的继续和阐发。
（二）待证事实分类说
待证事实分类说根据待证事实的性质加以分类。该学说又分为两种：消极事实说与外界事实说。
1.消极事实说。
消极事实说把待证事实分为消极事实和积极事实两种，主张积极事实的人应该就该积极事实举证，主张否定即消极事实的人，不负举证责任。因为“消极的事实是未发生的事实，而未发生的事实无从举证，且消极事实不可能引起民事法律关系变更或消灭，所以不负举证责任”。但事实上，消极事实并非完全不能证明，而且消极事实有的时候同样也能够引起相应的法律后果，例如，由于不作为而引起的侵权在现实中同样存在。
2.外界事实说。
外界事实说根据事实能否通过人的五官从外部加以观察而将待证事实分为外界事实和内界事实。外界事实因为其易于证明，故主张的人应负举证责任；内界事实，如故意或过失，因其无法从外部直接感知，极难证明，故主张的人不负举证责任。但问题在于，如果双方就内界事实本身发生了争执，例如“善意”与“恶意”或者“故意”与“过失”，那么是否都不需要证明呢？而不需要证明，纠纷怎样解决？
（三）法律要件分类说
法律要件分类说依据实体法规定的法律要件事实的不同类别来分配举证责任，是近现代关于举证责任的分配原则的通说观点，德国和日本的法院主要依据法律要件分类说来分配举证责任。
法律要件分类说也有许多学派。其中对德、日两国民事诉讼理论影响最大的是德国学者韦伯（Weber）提出的特别要件说。该学说后经德国学者罗森伯格（Rosenberg）的完善，发展为“规范说”。
1.特别要件说。
韦伯将引起权利发生的法律要件事实一分为二：与权利发生有直接重要关系的特别要件事实和普遍存在于权利发生情形的一般要件事实。前者如订立某种合同的事实、立遗嘱的事实等；后者如行为人有民事行为能力的事实等。在此基础上，韦伯提出主张权利存在的人，仅需对权利发生的特别要件事实负举证责任，一般事实的欠缺，应由对方当事人负举证责任。①
2.规范说。
罗森伯格将实体法律规范分为两类相互对立的规范：基本规范与对立规范。基本规范也叫做权利发生规范，是能够引起一定权利发生的规范，如订立合同等。对立规范又分为三种：权利妨害规范、权利消灭规范和权利受制规范。权利妨害规范是在权利产生之初，便与之对抗，使之不得发生的规范，如无民事行为能力等；权利消灭规范是在权利发生之后与之对抗，将已经发生的权利消灭的规范，如债的履行等；权利受制规范是在权利发生之后，权利人欲行使权利之际起对抗作用的、能够抑制或排除权利，使之无法实现的规范，如意思表示错误等。在此基础上，罗森伯格提出，“举证责任分配之根本原则只有一个，即无该法规之适用，即不能胜诉之当事人，就该规定之要件事实负有举证责任。简言之，各当事人就有利于自己之规定之要件事实应负举证责任”②。也就是说：主张权利存在的人，应就权利发生的法律要件存在的事实负举证责任；否认权利存在的人，应就权利妨害法律要件、权利消灭法律要件或权利受制法律要件存在的事实负举证责任。
①李浩著：《民事举证责任研究》，中国政法大学出版社1993年版，第112页。
②（台湾地区）骆永加：《民事举证责任论》，商务印书馆1981年版，第81页。
四、我国民事诉讼中举证责任分配规则的现状及立法建议
（一）现状
我国《民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己的主张，有责任提供证据”。依各版本教科书的解释，该法条包括以下两方面的含义：第一，当事人双方都应当负举证责任；第二，谁主张，谁举证，也就是说，无论原告、被告还是第三人，只要主张一定的事实（包括肯定的事实和否定的事实），就有责任提供证据证明该事实存在。长期以来，我们将这一规定作为我国民事诉讼中分配举证责任的标准。但是，这一规定至少存在以下三个方面的问题：
1.“当事人对自己的主张，有责任提供证据”。但是，究竟何为主张？通常我们认为当事人在诉讼中的主张就是各类事实。但是，事情似乎并不简单。例如，在同一个诉讼中，原告主张被告有行为能力，而被告则主张自己没有行为能力，那么，该案件中的主张是什么，而事实又是什么？事实只有一个，即“被告有无行为能力”；而主张却有两个：原告的主张“有”和被告的主张“没有”。那么，证明应该是对一个“事实”进行的证明呢，还是对两个“主张”进行的证明？很显然，若是对主张证明，那么，原、被告就得各自收集证据证明自己的主张成立，其结果就是双方当事人同时对同一个事实进行了正反两方面的证明。这不仅是举证浪费，而且极易使得“被告的行为能力”这一事实处于真伪不明的状态，最终影响法院公正判决。所以，在这个层次上说，当事人举证证明的，不应该是当事人在诉讼中提出的主张，而应当是双方所争议的事实本身。
2.当事人对自己的主张（实为所提出的事实），有责任提供证据，但是，诉讼中的事实，哪些由原告方提出，哪些由被告方提出，《民事诉讼法》并未明确规定。遍查相关学理解释，大多也只是笼统地表述为“原告对自己的主张，负有提供证据证明的责任；被告对自己的主张，负有提供证据证明的责任；诉讼第三人对自己的主张，负有提供证据证明的责任”，始终未能就各方当事人应该提供证据加以证明的事实分配提供切实可行的标准。
3.“谁主张，谁举证”的规定，使我们形成一个印象：诉讼中的当事人应当先向法院提出自己所主张的事实，之后再提供证据证明该事实是成立的。但由于法律并没有对当事人各自所提出的事实主张预先进行分配，就很容易造成主张重复或者遗漏，还使得举证责任的分配具有不统一、不确定和不可预知性。因此，“谁主张，谁举证”实际上颠倒了主张与举证之间的关系。实际情况应当是举证责任决定主张责任而非主张责任决定举证责任。这就是说，只有当举证责任按一定的标准已分配于双方当事人的时候，才能确定原告在诉讼中需要主张哪些事实，被告在诉讼中需要主张哪些事实。①
最高人民法院的《证据规定》与以往有关举证责任分配的司法解释相比较，具有相当的合理性，但其不足之处也是很明显的：该规定仅对合同案件的举证责任作了预先的分配，而未规定一个可以适用于所有民事诉讼案件的抽象的分配原则。诉讼案件并不只是合同案件，因而诉讼中也并不仅有合同案件才需要分配举证责任。举证责任的分配应当适用于所有发生争执的民事法律关系。
①李浩：《民事证据的若干问题———兼评最高人民法院〈关于民事诉讼证据的司法解释〉》，载于《法学研究》2002年第3期，第64页。
（二）立法建议
既然举证责任应当在所有的民事诉讼案件中进行分配，那么就应当在《民事诉讼法》总则部分加以规定。至于所应该选用的原则，我们以为，应当将法律要件分类说作为我国民事诉讼中举证责任分配的基本原则，依该原则仍然不能达到公正的少数例外情形，实行举证责任倒置。尽管法律要件分类说在创立伊始即有不少不同意见，但是迄今为止，各国尚未有一个完美的理论来代替已经得到普遍适用的法律要件分类说。即便是个别反对法律要件分类说的学者，在提出其否定意见并尝试提出新的学说企图代替它的时候，却不自觉地回复到法律要件分类说的立场上去。①由于举证责任的分配涉及实体法律事实，因此其原则的设定就必然涉及民事实体法与民事诉讼法两方面的法律。这样，就必须首先在民法典中将引起权利发生的法律要件事实一分为二：特别要件事实和一般要件事实，之后才能在民事诉讼法中确定一条抽象的规则来决定举证责任归属何方当事人。之所以说是抽象原则，是因为该原则与具体诉讼中原告或被告的诉讼地位并无必然的联系，而是依当事人在诉讼中是主张权利的一方还是否认权利的一方而定。
最后，依该原则仍不能达到公平合理的，适用举证责任倒置的规定。
§§§第二节举证责任倒置的规则
一、举证责任倒置的必要性
随着现代化经济的发展，公害、产品责任、医疗事故等新型诉讼开始出现并呈上升趋势。这些新型侵权诉讼如果仍旧采用法律要件分类说来分配举证责任，有时并不能达到公平且经济的目的。例如，在环境污染诉讼中，依法律要件分类说，原告若欲获得赔偿，仍须证明被告有排污行为、自己有损害的结果、被告行为与自己的损害结果之间有因果关系等事实。而因果关系的证明对于非专业人士的原告来说显然是极其困难的。这无疑否定了对受害人的司法救济。