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第34章 司法实践与理论探讨(21)

比较大陆法系学者与英美法系学者的学说,我们不难发现两者均从提供证据及证明不能的角度,对举证责任的含义加以阐释,具有惊人的相似性。这也说明人们对构成基石的法律原则的认识总是趋同的,从而也印证了客观证明责任理论的正当性。至此,举证责任的“双重含义”遂成为横跨两大法系举证责任内的通说。

客观证明责任具有如下主要特点:其一,客观证明责任不受当事人主张责任所牵引,它是由法律预先设定的,是一种不能转移的举证责任。而主观证明责任则围绕法官对事实的判断与确信程度不断在当事人之间转移。其二,客观证明责任是一种隐形存在的举证责任,只有当案件中的待证事实真伪不明时,客观证明责任才凸显出来。其三,客观证明责任是一种附条件的举证责任,只有当待证事实真伪不明时才能要求负有举证责任的一方当事人承担不利后果。客观证明责任理论的提出,结束了举证责任概念自诞生之初即仅有一种含义的局面,同时也解决了此前横亘于法官面前的“法官不能因事实不清而拒绝裁判以及在事实真伪不明时如何裁判”的困境。罗森贝克即指出“证明责任的本质和价值就在于,在重要的事实主张的真实性不能被认定的情况下,它告诉法官应当作出判决的内容。也就是对不确定的事实主张承担证明责任的当事人将承受对其不利的判决”。虽说存在争议,但国内学者多数均认同举证责任的“双重含义说”。

至此,从双重含义的角度,我们可将举证责任的概念定义为:当事人在诉讼中向法院提供证据的活动,及当赖以确定一定法律效果的权利发生、变更或消灭所必要的事实真伪不明时,法官依照预先制定的裁判规范确定应由哪一方当事人承担其不利法律后果的一种负担。

(二)举证责任分配

“法律规定某一事实由哪方当事人负担举证责任称为举证责任的分配。”举证责任的分配与举证责任具有一定的密切联系。只要存在举证责任的场合,必然涉及举证责任的分配问题。

1.证明责任分配的一般原则

从各国的法律规定来看,多数国家并没有举证责任分配的一般原则。关于举证责任的具体分配方法大多是在民事实体法中加以规定。至于举证责任分配理论,英美法系国家采取根据证明对象与证明主体之间的利益关系(实质标准)来分配。而大陆法系国家多采用根据法律规定(形式标准)来分配。“举证责任的分配并不是根据事实的性质来决定的,而是作为应适用哪条法规来判断法律效果的问题,由法律规定各条款的要件事实”。

自古罗马法对举证责任的分配提出“原告负举证责任及主张者负举证责任,否认者不负举证责任”的两大原则以来,沿着罗马法证明责任分担理论发展的轨迹,大陆法系的学者们不断进行开拓与研究,相继形成了待证事实分类说、法律要件分类说、法规分类说、危险领域说、盖然性说等多种理论。在这其中,尤以罗森贝克为代表的法律要件分类说的影响为著。

罗森贝克认为,法律规范相互之间,如果不是补充关系,就是排斥关系。举证责任分配的理论,就可以从法律规范的这种关系中求得。民法规范本身即已包含举证责任分配的规则。因为立法者在立法时已将举证责任分配问题予以考虑,并安排在相应的条文中,通过对全部民法法条的分析,便可直接发现举证责任分配的一般规则。在其看来,举证责任分配在原则上只有一个原理,那就是:“当事人应就其有利之规范要件为主张及举证。”为此,罗森贝克将所有的实体规范进行了分类,一种是能够产生一定权利的规范,另一种是与产生权利规范相对应的、妨碍权利产生或使已产生的权利归于消灭的规范。主张权利存在的人,应就权利发生法律要件存在的事实进行举证。反之,否认权利存在的当事人,应就妨碍该权利或权利已经消灭或权利受制的法律要件事实进行举证。只有证明了法律要件事实的存在,法官才能根据当事人的请求适用该法律。虽然法律要件分类说不断受到后人的质疑与追问,但其在基本举证责任分配领域内的“通说”地位却一直未能被撼动。我国关于举证责任分配的一般规则:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求的事实,有责任提供证据加以证明”,即借鉴了法律要件分类说的基本观点。

2.举证责任倒置——证明责任分配的一般原则的例外

在近代民法向现代民法转变的过程中,有关举证责任理论的法理基础和价值取向发生了巨大变化,主要是指:(1)形式正义向实质正义的转变。(2)过错原则向公平原则的转变。(3)个人权利向社会责任的转变。大陆法系的各国学者不再满足于罗森贝克过分注重实体法的传统,以及缺乏对诉讼中当事人双方举证的难易、法律救济的实质公平等问题的必要关注,纷纷对法律要件分类说提出了批判与修正。他们将证明责任分配的最高原则公平正义原则,证明的难易和有利于防止损害事实的发生,待证事实发生的盖然性高低,当事人与证明待证事实的证据的距离标准等引入了举证责任分配的原则。由此而产生了“损害归属说”、“危险领域说”、“盖然说”、“距离说”等。由于上述学说本身固有的缺陷,注定其不能取代法律要件分类说的现有地位。但其中关于举证责任分配的新的标准,却为举证责任倒置规则的出现提供了具有充足营养的土壤。

举证责任倒置规则最早产生于德国,是一项经过长期的实践积累而形成的“法官规则”,是举证责任分配的一般原则的例外情况。德国法官在审理诸如公害、产品责任、医疗事故等新型侵权诉讼案件中,发现适用举证责任分配的一般规则往往导致不公平的后果,需要采用特别规则来处理这些问题,即免除本应由此方当事人承担的证明责任,而“由彼方当事人对本来的证明对象从相反的方向承担证明责任”。由此可知,举证责任倒置是指在特定案件中,提出主张的当事人无须就某一事实的存在与否提供证据加以证明,而是依法律特别的规定由对方当事人从相反的角度对该事实进行举证。若不能证明则承担不利的法律后果。

对于举证责任倒置规则的设置,有学者持不同意见,认为“‘倒置’必须有一个‘正置’前提。只有知道‘正置’的举证责任分配,才谈得上‘倒置’。在我国并不清楚举证责任‘正置’,如何能言‘倒置’”?甚至有人尖锐地指出:“在尚未确定举证责任分配标准‘正置’的情况下,谈论‘举证责任倒置’是一种学术上的失误或不负责任的表现。”也有人指出最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干问题的规定》中的第二条、第四条不能当然地认为是关于举证责任分配的一般原则(正置)及举证责任倒置规则的规定,但国内几乎所有比较权威的有关诠释该规定的著作,无一例外地持赞同态度。

3.推定——证明责任完成的特别情形

所谓推定是指由法律直接规定或法官按照经验法则所确立的某一事实或若干事实与另一或若干事实之间的一种充分条件逻辑关系,其中某一事实或若干事实为基础事实,另一事实或若干事实为推定事实。

推定是根据概率理论,对事物之间的联系的一种技术处理。根据在分配上是否由法律明确规定及适用效力的不同,推定又可分为法律上的推定和事实上的推定。前者是指法律明确规定,当确认某一事实存在时,就应当据以假定另一事实的存在。后者是指法官根据学理上的推定原则和日常经验法则,就已知事实作为基础,进而推论出未知事实。事实上的推定实质是法官的心证过程。根据是否反驳,法律上的推定又可分为不可反驳的法律上的推定和可反驳的法律上的推定。但由于不可反驳的法律上的推定实质并不属证据法上的规则,而是一种实体法规范。故一般意义上提及的法律上的推定仅是指可反驳的法律上的推定。

在发生适用推定时,一方当事人只需证明基础事实为真,而无须证明推定事实。对方当事人既可对基础事实进行反驳,也可对推定事实进行反驳,还可以对基础事实与推定事实间的因果关系是否具有普遍联系性进行反驳。严格而言,法律上的推定与事实上的推定的反驳对象是不同的。一般而言,对于法律上的推定,当事人仅能就基础事实及具体个案中基础事实与推定事实间的因果关系是否具有普遍联系性进行反驳,而不能就推定事实及基础事实与推定事实间因果关系的普遍联系性进行反驳。如《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第二条关于“十六周岁以上不满十八周岁的公民,能够以自己的劳动取得收入,并能维持当地群众一般生活水平的,可以认定为以自己的劳动收入为主要生活来源的完全民事行为能力人”的规定就是关于行为能力的法律上的推定(对于该条款是否属推定学者间存在争议。异议者认为该规定不是法律上的推定,而是拟制。

理由是规定本身不能反映事物间普遍联系的概率。而肯定者则认为该规定就是种行为能力的推定)。其他人若有异议,其反证的对象只能是该公民是否符合“年满十六周岁以上不满十八周岁,能够以自己的劳动取得收入,并能维持当地群众一般生活水平”这一基础事实及虽符合上述条件,但该公民的智力状况存在欠缺,而不允许其对“可以认定为以自己的劳动收入为主要生活来源的完全民事行为能力人”的推定事实进行反驳,也不允许其对“十六周岁以上不满十八周岁,能够以自己的劳动取得收入,并能维持当地群众一般生活水平”与“可以认定为以自己的劳动收入为主要生活来源的完全民事行为能力人”间因果关系的普遍联系性进行反驳。因为这是法律明确规定,前提事实成立时,法官只能适用推定事实。即便基础事实被证明是不真实的,但这种推翻也是针对该情形不能适用该推定而言的,而不是说推定本身是可以推翻的。

对于事实上的推定则允许当事人从以上三个方面进行反驳。如法官在审理某办公室失窃案件时,认为被告出入该办公室后即发生失窃事件,可推定其窃取了该财物。对此,被告可以反驳其未出入过该办公室(对基础事实的反驳),也可反驳其未窃取该财物(对推定事实的反驳),还可反驳在其出入该办公室期间另有其他人进出(对因果关系普遍联系性的反驳)。但一般说来,无论是何种形式的推定,其均具有转移主观证明责任的效力。事实上的推定并不导致客观证明责任的转移。而对于法律上的推定能否致使客观证明责任发生转移,学者们对此意见不一。完全赞同者认为:“法律上的推定发生客观证明责任的转移。”部分赞同者认为:“如推定的事实不影响当事人的重大权利,则发生客观证明责任的转移。”反对者认为:“任何推定都不能使既已分配的客观证明责任发生转移。”但至少可以肯定的是,在一定程度上和一定条件下,某些案件的举证责任倒置法则就是根据推定规则所确立的。换言之,在该类案件中,举证责任的倒置隐含着某项推定规则。

(三)小结

通过对举证责任的含义及其分配理论的了解与分析,我们至少可以得出如下结论:(1)举证责任的规定必须以推理基础、注重公平及符合目的为标准,才能达到目的。(2)完整意义上的举证责任不仅指在诉讼中向法院提供证据,更重要的还是待证事实真伪不明时风险责任的负担。这种抽象的风险分配在每一个诉讼开始前即已存在于民事法律规范中,并不可转移。(3)现代民法意义上的举证责任分配更加侧重于最大限度地发现案件事实,以追求实质上的公平正义。(4)某些特殊侵权纠纷案件中的举证责任倒置隐含着某项推定规则。

二、产品制造方法发明专利举证责任的国内立法

(一)立法沿革

新产品制造方法发明专利举证责任的现行法律规定,与我国关于产品制造方法发明专利举证责任分配的立法变化是密不可分的。作为新型特殊侵权案件类型之一,尽管法律始终认为举证责任应予倒置,但规定的具体证明条件及证明对象不尽相同。因此,回顾这一历程,对于帮助我们理清思路、厘清认识是很有必要的。

(1)1984年3月12日第六届全国人大常委会第4次会议通过,1985年4月1日施行的专利法(下称1984年专利法)第六十条第二款规定:“在发生侵权纠纷的时候,如果发明专利是一项产品的制造方法,制造同样产品的单位或个人应当提供其产品制造方法的证明。”

(2)1992年7月14日最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第七十四条规定:“在诉讼中,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。但在下列侵权诉讼中,对原告提出的侵权事实,被告否认的,由被告负责举证:因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼;……”

(3)1992年9月4日第七届全国人大常委会第27次会议通过,1993年1月1日施行的专利法(下称1992年专利法)第六十条第二款规定:“在发生侵权纠纷的时候,如果发明专利是一项新产品的制造方法,制造同样产品的单位或个人应当提供其产品制造方法的证明。”

(4)现行专利法第五十七条第二款规定:“专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的,制造同样产品的单位或个人应当提供其产品方法不同于专利方法的证明。”

(5)2001年12月21日,最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干问题的规定》第四条第一款第(一)项规定:“因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权纠纷,由制造同样产品的单位或个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任。”