第二，该干预行为是否构成不正当竞争。
在确定联通青岛公司与奥商网络公司实施了上述干预行为后，该行为是否构成《反不正当竞争法》意义上的不正当竞争行为是本案审理的另一个焦点问题。原审法院认为，我国《反不正当竞争法》第二章对于不正当竞争行为进行了列举式规定，对于那些没有在具体条文中规定，但是当事人认为构成不正当竞争的行为，人民法院可以适用《反不正当竞争法》第二条原则性规定予以判断和规范。但是人民法院在判断时应当遵循以下原则，即对于法律未作特别规定的竞争行为，只有按照公认的商业标准和普遍认识能够认定违反原则规定时，才可以认定为不正当竞争行为，防止因不适当扩大不正当竞争范围而妨碍自由、公平竞争。据此原审法院认为，如判断联通青岛公司、奥商网络公司的上述行为是否构成不正当竞争，应当具备以下几个要件：1.该行为的实施者为《反不正当竞争法》意义上的经营者；2.经营者在从事商业行为时，没有遵循自愿、平等、公平、诚实信用原则，违反了公认的商业道德；3.经营者的该不正当竞争行为给正当经营者造成了经济损失。对于联通青岛公司与奥商网络公司行为是否符合上述要件，原审法院作如下分析：
首先，应当明确，经营者的确定并不要求百度公司与联通青岛公司、奥商网络公司属同一行业或服务类别，只要是从事商品经营或者营利性服务的市场主体即可成为经营者，本案中联通青岛公司与奥商网络公司均属于从事互联网相关业务的市场主体，属于《反不正当竞争法》意义上的经营者。
其次，在互联网上发布广告、进行商业活动与传统商业模式存在较大差异，通过先进的计算机网络技术手段，可以实现传统商业模式下无法达到的商业效果。但是尽管如此，从事互联网相关业务的经营者仍应当通过诚信经营、公平竞争来获得相应利润或竞争优势，不能未经他人许可、利用他人的知名度或者市场份额来进行商业运作并从中获利。本案中，联通青岛公司与奥商网络公司实施的行为，是利用了百度网站搜索引擎在我国互联网用户中被广为知晓并被广泛使用的实际情况，利用技术手段，让通过使用联通青岛公司提供互联网接入服务的网络用户，在登录百度网站进行关键词搜索时，在正常搜索结果显示前弹出奥商网络公司发布的广告页面，这种行为显然属于利用百度公司的市场知名度来为自己牟利的行为，这种行为既没有征得百度公司的同意，也违背了使用其互联网接入服务用户的意志，违背了公认的商业道德。
最后，联通青岛公司与奥商网络公司的该行为，在百度搜索结果出现之前强行弹出其投放的广告页面，诱使本可能通过百度公司搜索结果检索相应信息的网络用户点击该广告页面，影响了百度公司按照自己意志向网络用户提供服务，致使百度公司难以实现其预期商业目的，损害了百度公司的经济利益。由于所弹出广告并非网络用户自主选择的结果，该行为还容易导致网络用户误以为弹出广告页面系百度公司所为，会使网络用户对百度公司所提供服务的评价降低，对百度公司的商业信誉产生一定不利影响。
综上，原审法院认为，联通青岛公司、奥商网络公司的行为已构成不正当竞争，依法应当承担相应的民事责任。
第三，关于联通青岛公司、奥商网络公司承担民事责任的具体方式。
由于联通青岛公司与奥商网络公司共同实施了不正当竞争行为，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十条的规定应当承担连带责任，其承担民事责任的具体方式，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条的规定，应当承担停止侵权、赔偿损失、消除影响的民事责任。具体责任形式为：首先，联通青岛公司、奥商网络公司应当立即停止不正当竞争行为，即不得利用技术手段，使通过联通青岛公司提供互联网接入服务的网络用户，在登录百度网站进行关键词搜索时，弹出联通青岛公司、奥商网络公司的广告页面。其次，根据原审法院上述分析，联通青岛公司、奥商网络公司的行为给百度公司造成了经济损失，但是百度公司提出480万元的损失并无法律和事实依据，原审法院根据百度公司为本案支出的合理费用、不正当竞争行为的情节、持续时间等酌定联通青岛公司、奥商网络公司共同向百度公司赔偿经济损失人民币20万元。最后，互联网用户在登录百度进行搜索面对弹出的广告页面，通常会认为该行为系百度公司所为，因此联通青岛公司、奥商网络公司的行为给百度公司造成了一定负面影响，应当承担消除影响的民事责任，由于该行为发生在互联网上，且发生在联通青岛公司提供互联网接入服务的区域内，故原审法院确定联通青岛公司、奥商网络公司应在其各自的网站上（青岛信息港www.qd.sd.cn、中国奥商网www.og.com.cn）的首页上刊登消除影响的声明，内容须经原审法院审核，该声明应当连续发布15天。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十条、第一百三十四条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条的规定，判决：一、奥商网络公司、联通青岛公司于本判决生效之日起立即停止针对百度公司的不正当竞争行为，即不得利用技术手段，使通过联通青岛公司提供互联网接入服务的网络用户，在登录百度网站进行关键词搜索时，弹出奥商网络公司、联通青岛公司的广告页面；二、奥商网络公司、联通青岛公司于本判决生效之日起十日内赔偿百度公司经济损失人民币20万元；三、奥商网络公司、联通青岛公司于本判决生效之日起十日内在各自网站（青岛信息港www.qd.sd.cn、中国奥商网www.og.com.cn）首页位置上刊登声明以消除影响，声明刊登时间应为连续的15天，声明内容须经原审法院审核；逾期不执行的，原审法院将在国内相关门户网站上公开本判决的主要内容，所需费用由奥商网络公司、联通青岛公司共同承担；四、驳回百度公司的其他诉讼请求。案件受理费46000元，由百度公司承担22080元，奥商网络公司、联通青岛公司共同承担23920元，百度公司已预交，奥商网络公司、联通青岛公司于本判决生效之日起十日内直接向百度公司给付。
上诉人联通青岛公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判。其主要理由如下：
第一，原审判决认定的事实仅是一种可能性，而非确定性的事实。
（1）原审判决认定联通青岛公司是air.qd.sd.cn的实际所有人错误。（2）原审认定联通青岛公司是本案被控侵权行为的实施主体不符合逻辑。
第二，原审判决认定联通青岛公司存在不正当竞争行为错误。
（1）百度公司所提供的搜索引擎服务并非营利性服务，不属于《反不正当竞争法》规定的“经营者”范畴，百度公司在本案中不具备提起不正当竞争之诉的主体资格。（2）百度公司、联通青岛公司之间不存在竞争关系，本案不成立不正当竞争之诉。
百度公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，联通青岛公司的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与原审法院查明的一致。
本院认为，本案当事人之间争议的焦点问题为：第一，原审判决认定的事实是否正确；第二，联通青岛公司是否存在不正当竞争行为。
第一，关于第一个焦点问题。
（1）关于涉案http：//air.qd.sd.cn网站是否属于联通青岛公司所有问题。域名是互联网络上识别和定位计算机的层次结构式的字符标识。涉案域名qd.sd.cn是属于联通青岛公司所有，并将其作为“青岛信息港”的域名实际使用。air.qd.sd.cn作为qd.sd.cn的子域，是其上级域名qd.sd.cn分配与管理的。联通青岛公司作为域名qd.sd.cn的持有人否认域名air.qd.sd.cn为其所有，但没有提供证据予以证明，原审判决认定在百度公司公证保全时该子域名的使用人为联通青岛公司所有，并无不当。
（2）关于联通青岛公司是否涉案被控侵权行为的实施主体问题。涉案被控侵权行为发生在特定互联网接入服务区域，奥商网络公司作为本案被控侵权行为的实施主体，在没有证据证明奥商网络公司是通过非法手段干预特定互联网接入服务的情况下，没有互联网接入服务商的配合，奥商网络公司是无法实现本案被控侵权行为的。同时，联通青岛公司是域名air.qd.sd.cn的所有人，因持有或使用域名而侵害他人合法权益的责任，由域名持有者承担。因此，原审法院认定联通青岛公司是涉案被控侵权行为的实施主体，并无不当。
第二，关于第二个焦点问题。
（1）关于百度公司在本案中是否具备诉讼主体资格问题。百度公司一方面面向普通上网用户提供免费的网页搜索服务，另一方面也面向企业和个人提供收费的付费搜索服务与推广服务，上网用户在百度网站输入关键词进行搜索时，百度网站会通过搜索引擎找到并呈现与关键词相关的页面信息，同时在网站右侧，出现与关键词相匹配的付费企业网站链接（上网用户在百度网站搜索相应的关键词——搜索结果中存在上网用户最感兴趣的付费链接——网民点击该链接获取所需信息，同时被链接网站向百度公司支付服务费），这是百度网站的一种商业运作模式，也是一种正当的营利方式，百度公司属于《反不正当竞争法》意义上的经营者，具备本案的诉讼主体资格。
（2）关于联通青岛公司、百度公司之间是否存在竞争关系，联通青岛公司的行为是否构成不正当竞争问题。虽然联通青岛公司是互联网接入服务经营者，百度公司是搜索服务经营者，服务类别上不完全相同，但联通青岛公司实施的在百度搜索结果出现之前弹出广告的商业行为与百度公司的付费搜索模式存在竞争关系。
根据涉案公证书的记载，在百度网站搜索“鹏飞航空”，弹出“打折机票抢先拿就打114”的广告页面，搜索“青岛人才网”，弹出“找好工作到半岛人才网www.job17.com”的广告页面，搜索“电话实名”弹出“查信息打114，语音搜索更好用”的广告页面，可以看出搜索时弹出的广告是有针对性的，与搜索的关键词及内容有紧密关系。联通青岛公司利用百度网站搜索引擎在我国互联网用户中的市场知名度，利用技术手段，在百度搜索结果出现之前强行弹出其投放的与搜索的关键词及内容有紧密关系的广告页面，诱使本可能通过百度公司搜索结果检索相应信息的网络用户点击该广告页面，影响了百度公司按照自己意志向网络用户提供付费搜索服务与推广服务，也会导致百度网站上付费搜索客户流失，属于利用百度公司的市场知名度来为自己牟利的行为。这种行为破坏了百度公司的商业运作模式，损害了百度公司的经济利益，还会导致上网用户误以为弹出的广告页面系百度公司所为，使上网用户对百度公司所提供服务的评价降低，对百度公司的商业信誉产生一定不利影响，同时也违背了诚实信用、公平交易的市场行为准则和公认的商业道德。因此，原审判决依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条认定联通青岛公司、奥商网络公司的行为构成不正当竞争，并无不当。
综上，上诉人联通青岛公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，不能成立，其上诉请求应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由上诉人联通青岛公司负担2150元。
本判决为终审判决。
审判长 李伟
代理审判员 柳维敏
代理审判员 战玉祝
二〇一〇年三月二十日
书记员 焦扬
福建省高级人民法院民事判决书（2010）闽民终字第436号
上诉人（原审被告）：福建省农业科学院果树研究所，住所地福建省福州市晋安区新店铺党。
法定代表人：郑少泉，所长。
委托代理人：林传坤，福建省亚太天正律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：陆修闽，男，1954年×月×日出生，汉族，系福建省农业科学院果树研究所副研究员，住福建省福州市鼓楼区津泰路。
被上诉人（原审原告）：林金山，男，汉族，1953年×月×日出生，住福建省平和县小溪镇厝坵村。
委托代理人：牛炳宜，北京市蓝鹏律师事务所律师。
委托代理人：林开祥，男，汉族，1945年×月×日出生，住福建省平和县小溪镇厝坵村。
原审被告：卢新坤，男，汉族，1964年×月×日出生，系福建省农科院果树所干部，住福建省平和县小溪镇东风街。