他认为人具有双重本性:一方面是要互相合作的社会本性,一方面是个人主义的本性。这种双重本性会让人在种种现实矛盾面前引申出不同的要求和主张,导致人的内心交战。同时,没有任何社会能够满足所有人的不同要求和主张,必然导致社会层面人与人相互之间的冲突。而这些冲突,归根结底是利益之争。而所谓利益,在庞德看来,就是“人们,个别的或通过集团、联合或关系,企图满足的一种要求、愿望或期待;因而利益也就是通过政治组织社会的武力对人们的关系进行调整和对人们的行为加以安排时所必须考虑的东西。”而法律或法律秩序的任务或作用,不在于创造利益,而在于承认、确定和保护利益,并且在各种利益发生冲突时,以利益衡量法进行处理。所以说,“庞德的正义观同样是建立在利益衡量的基础上的,它(正义)意味着一种体制,意味着对关系的调整和对行为的安排,以便使人们生活得好,满足人类对享有某些东西或实现各种主张的手段,使大家尽可能地在最少障碍和浪费的条件下得到满足。”
应该承认,在现实生活中,在世界各国诸种体制下,表达自由和国家公权力、社会权利,还有公民的其他各种权利之间时常发生冲突。这种情况在互联网媒介上体现得尤为明显而频繁。而在两种或多种权利发生正面冲突时,保护谁和限制谁就成了一个不可回避的抉择问题,利益平衡往往就是一种理性的抉择标准。而利益衡量法的意义就在于“它反对居于统治地位的一人或一集团以一己私利代替社会利益,给予最大多数个人利益的集合利益以首要考虑的地位,允许自由在与其他利益的冲突中被选择。它有助于消除我们所惯有的“无代价自由”的错误观念和对自由所作的叶公好龙式的幻想,从而抑制这样的观念:当表达自由与其他权利(力)冲突时,先入为主地要牺牲表达自由或主张表达自由压倒一切。”所以,在充满利益冲突的社会及政治生活中,表达自由的保护与限制都是利益衡量下的产物。比如,在美国这个特别主张捍卫表达自由的国家,像鼓励犯罪、民族仇恨及淫秽猥亵的言论等影响社会稳定、诱致犯罪的具体类型的言论,在司法实践中,就被排除在宪法第一修正案的保护之外。而这种排除,就是建立在利益衡量后的逻辑之上的。
对这种利益衡量法,新兴的法律经济学则从法律成本的角度予以解释。法律经济学的理论建立在资源稀缺性的假设之上。所谓资源稀缺,是指社会资源不足以满足人们的需求,这是两者之间通过比较而呈现的状态。资源稀缺,导致选择,而选择的标准则是效用最大化,尽可能以最小的资源换来最大的效用。
而要取得效用最大化,资源配置显得格外重要,而法律则是资源配置过程中的一个重要机制。法律经济学表现在表达自由领域,即指在言论交易市场,法律的运行对表达自由参与者(公民与政府)施加了一种成本。说或不说,在法律意义上,都要分析其法律成本。因为限制性法律的存在往往会使处于限制之列的表达行为面临抉择:要么不说,避免交付遭到惩罚的法律成本;要么就说,面临违法后的惩罚,也就是付出成本。从法律经济学的视角看问题,法律就成了言论交易市场的坐标系,与此同时,法律本身的价值取向就成了根本的决定因素。
如果法律的价值取向是趋于保护表达自由,将表达自由看得高于其他价值,那么,表达自由市场就会越来越欣欣向荣,因为法律不要求表达付出成本,或者说表达的成本不高。而一旦如果法律的价值取向是不保护表达自由,那么社会就会呈现出“万马齐喑究可哀”的暗淡局面,除非有人愿意冒法律之大不韪,以接受法律成本的方式执意表达。从个人的角度看,利益衡量法需要他作出抉择,是行使表达权意义更大,还是遵纪守法更重要?古往今来的贤人志士往往为了更大的利益而选择支付法律成本。古希腊时期雅典的苏格拉底就是这样的典范,他不放弃自己的表达,但同时也接受雅典法律的惩罚,喝下了毒酒。现代美国的金博士在怀揣着“一个梦想”,追求黑人的公民权利时,也正是抱持信念,既不放弃表达自由,又自愿走进当地的警察局,接受法律的惩罚。而国民党一党统治台湾期间的李敖则以此号召当时的党外精英要勇于坐牢,因为在国民党一党统治下,这是行使表达自由、追求民主必须付出的成本。从如今台湾的民主政治情形来看,这种成本的付出是值得的。可以说,这是一种更具历史眼光和勇者魄力的利益衡量法。
第三节 媒介融合趋势下表达自由的限制手段
目前所见的各种关于表达自由的出版物中,一讲到表达自由的限度,基本全都将目光集中在政府与法律层面,观点大抵如下:表达自由不是绝对的,而是相对的,所以,对表达自由的限制也是必需的;政府是表达自由的朋友,也是表达自由的敌人,在限制表达自由的同时,也要防止这种限制的过度;法律对表达自由的限制,其核心目的首先是对表达自由的保障;保障表达自由的重要原因之一是因为表达自由对政府公权力的监督,而表达自由在侵犯公民私权利,如人格权、名誉权、隐私权等时,则不受保障;等等。总之,主要的规制手段是代表政府权力的法律。而美国斯坦福大学教授、著名法学家劳伦斯·莱斯格在其著作《代码》第七章《何物在规制》中,对网络空间的表达自由的规制问题作了一番宏观的理解和探索。他首先通过对约翰·斯图尔特·密尔的自由思想的分析,指出,虽然自由意志论者认为控制政府过分行使职权,才能确保社会中的自由,但密尔作为一个自由的捍卫者和压迫强权的反对者,其观点却不是如此狭隘,他反对的强权并不局限于政府方面,而是认为,自由同样受到与政府无异的社会规范的威胁,受到与来自政府的惩罚无异的社会贬损与排斥的威胁。因此,他努力批驳这些来自私人领域的强制力量,反对压制自由的社会规范。
当然,这种观点也是密尔关注现实的思想产物,因为在当时的英格兰,压制自由的社会规范的确是对自由很大的威胁。正是借鉴密尔的这种论证方法,莱斯格认为:不仅要关注来自政府对自由的规制,而且要关注来自其他方面对自由的规制,而所谓其他方面,随历史的发展,也会有所变化和扩展。莱斯格说:“我相信,我们需要对规制是怎么回事有一个更为宏观的理解。不要只关注政府、社会规范或市场等单一的影响因素,而是要将它们作为整体来考虑。”他以这种宏观的理解来考查对网络空间自由的规制因素,提出了“一个圆点的生活”的形象比喻,用一个圆点代表受制于不同约束的一个生灵(你或我),即被规制者,并以其吸烟这件事为由,分析是什么因素规制着这个圆点是否做出吸烟的决定。结果,是有四种约束———法律、社会规范、市场(主要是香烟的质量和价格)和架构(主要指香烟生产技术或影响其供给的技术手段)———规制着这个圆点是否吸烟。并指出,这四种约束既存在区别,又互相依赖,每一种约束可以支持或反对其他的约束。“架构可削弱社会规范和法律的约束力,亦可使其增强。一些约束可成就其他的约束,亦可损毁其他的约束。尽管作用和功效不同,但这些约束是共同作用的,社会规范通过社区的声誉影响来进行约束,市场通过价格来进行约束,架构通过施加的物理负担来进行约束,法律则通过来自惩罚的威胁进行约束。”
正是以“一个圆点的生活”这样对个体自由的宏观理解方法,莱斯格在《代码》的第十二章《自由言论》中展开了对公民(网民其实就是网络空间的公民)的表达自由的保护模式的探讨,正如他自己所言:“我在本书开始提到的规制模式在本章中被描述成了保护模式,在规制模式被用做约束个体力量的利剑时,保护模式可充当个体权利的保护罩。”莱斯格所说的规制模式与保护模式,既是矛盾的,又是统一的,恰恰体现出一个圆点的生活的辩证性,也恰恰体现出了表达自由的保护与限制之间的辩证关系。二者是相辅相成的辩证统一体。一方面,所谓“限制表达自由”,不是限制表达自由权利本身,而是限制这种权利的滥用。正如《一个自由而负责的新闻界》中所说的:“滥用权利不会导致法定权利的丧失”,但对权利的滥用行为则必须加以限制,以更好地、更有效地行使表达自由。另一方面,保障表达自由内涵有防止过度限制表达自由的意思,也就是防止滥用对表达自由的限制,因为对表达自由的限制是以保护表达自由为目的,滥用对表达自由的限制,则失去了保护表达自由的本意。归根结底,对表达自由的限制是手段,对表达自由的保障是目的。在媒介融合趋势下,人类将进入以网络化数字媒介为代表的融合传播时代,在这个时代,公民拥有实现表达自由权的更多途径,也强化了由自己实现自身表达自由的能力,每个人只要愿意,在能力范围内,都有可能在网络化数字媒介的世界里拥有属于自己的媒介,将自己的所思所想公之于众。但同时,正如莱斯格的“一个圆点的生活”一样,每个公民的表达自由也都由这四种因素以约束的形式保护着。这四种因素分别是法律、市场、社会规范和技术代码,它们也就是媒介融合趋势下对表达自由的四种限制手段。
一、以法律为代表的制度性限制
以法律为代表的制度性限制,此处即指代表政府公权力对表达自由的限制。关于法律对表达自由的限制与保护已经说得太多了。而从这个角度来理解法律对表达自由的限制的话,就如劳伦斯·莱斯格所说的:“自由言论权不是随意说话的权利,不是自由看电视的权利,也不是你的话不招人恨的权利。严格地说(从法律的角度讲),在美国,自由言论的权利是指个人不会因为一些(通常是大部分)言论而受到政府报复性惩罚的权利。你不会因为批评总统而被抓进监狱,但你可能会因为恐吓他而坐牢;你不会因为鼓吹暴动而被罚款,但你可能会使周围的人远离你;你不会被禁止在公共场所讲话,但你可能被禁止使用某个调频的话筒讲话;在美国,言论被以一种有时复杂得令人费解的方式进行保护。在宪法意义上,这种保护是对抗政府的。”对于所有公民而言,在媒介领域实行自己的表达权,也是如此,法律是唯一刚性的限制。你有权表达,但你同时要接受法律的限制,虽然根据法律保留原则、最小限制原则与法律明确规定、精确限定原则与绝对原则,每个公民所享有的表达自由权足够大,但法律对跨界表达所施加的惩罚随时像达摩克利斯之剑一样高悬在每个公民的头上。
在数字化、网络化的技术基础上,媒介融合趋势给我们每个人以前所未有的实现表达自由的能力和可能性,我们只要愿意,完全可以拥有属于自己的媒介,自由地发表自己对包括政府政策、社会治理在内的种种看法。但总的来说,法律最终也同样规制着我们每个人在媒介领域的行为。