书城教材教辅法理学
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第62章 法治原理(4)

不同类型的“法治国家”从根本特征上看是相似的,其基本要求可以概括为:(1)公布一部宪法确立权力分立以限制国家权力的集中;(2)赋予保证公民免受他人侵犯或国家非法干预的基本权利;(3)行政机关依法办事;(4)对个人因征用、为公献身和政府滥用职权而造成损失的国家赔偿义务;(5)为防止国家权力侵犯公民权利而提供法律保护;(6)独立的审判制度和禁止刑法的追溯力。

本专题所讲的“法治国家”,是指现代意义上的法治国家。概括地讲,就是指主要依靠正义之法来管理国家与管理社会从而使权力与权利得以合理配置的社会状态。具体地说,就是满足本专题第二节所归纳总结的十大法治要素的国家。判断一个国家是否是法治国家,或者说判断一个国家的法治实现程度与所处阶段,就是对照该国家的法律形式、法律内容、制度条件、社会条件是否符合该十大法治要素。当然,十大法治要素是对理想类型的法治之特征、要求的概括总结。现实社会中的任何国家,都不可能完全符合全部要素而不存在丝毫缺陷和瑕疵。理想类型的法治或法治国家,只能通过艰苦努力去无限接近,而永远也不可能完全达到和实现。我们可以根据一个国家符合十大法治要素的数量和程度,区分该国家法治建设所处的阶段。仅仅做到依法而治、法律的形式理性,或者在民主政体、理性文化上尚有欠缺的,这说明这个国家的法制建设还处于不成熟的初级阶段。只有做到法律形式与实质内容的完美统一,法律内在品质和制度社会条件的协调配合,才能说明这个国家的法制建设达到了成熟的高级阶段。法治国家的建设,就是从初级阶段向高级阶段发展的长期的、艰巨的系统工程。

二、社会主义法治理念

1996年2月8日,江泽民在中共中央举办的中央领导同志法制讲座上发表重要讲话,提出要“加强社会主义法制建设,依法治国”。1997年9月,党的十五大报告对依法治国方针的科学含义、重大意义和战略地位作了全面阐述,明确提出了“依法治国,建设社会主义法治国家”的治国基本方略和奋斗目标,标志着我国社会主义法治建设进入了一个新的发展阶段。1999年我国的宪法修正案在第五条中增加“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家”为第一款。至此,依法治国基本方略被上升为宪法原则,在法律的意义上得到了宪法的确认。

为了指导我国社会主义法治建设的顺利进行,胡锦涛总书在2005年提出了“社会主义法治理念”的重要命题,其基本内容可以概括为依法治国、执法为民、公平正义、服务大局和党的领导。我们认为,社会主义法治理论不是对前述十大法治要素的否定和取代,而是以中国化的马克思主义法律思想为指导,以新中国民主法治实践为基础,结合我国社会主义初级阶段的国情,对我国社会主义法治的性质、功能、价值取向、实现途径所作科学概括与阐释。法治十大要素与社会主义理念之间是共性与个性、一般与特殊的关系。社会主义法治理念在继承和发扬我国传统的法律文化的优秀成果,吸引和借鉴世界法治文明合理因素的基础上,对传统法治理论作出了丰富、发展与必要的修正。

1.依法治国

这是社会主义法治的核心内容。依法治国的基本要求就是以宪法和法律为党领导人民治理国家的基本方式,坚持做到有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。在我国社会主义建设过程中,曾经由于搞个人崇拜,过分强调领导人的个人意志,忽视民主与法制建设,以至于发生了“反右斗争扩大化”和“文化大革命”那样的严重政治错误。这些惨痛的经验教训告诉我们,为了实现国家的长治久安,为了保证社会的持续发展,必须尊重法律的权威,国家机关和政党的一切活动必须以法律为依据。

2.执法为民

这是社会主义法治的本质要求,是人民当家做主的社会主义国家性质在法治上的必然反映。坚持执法为民,必须坚持以人为本,强化人权保障观念,切实保护广大人民群众的合法权益。确保执法活动符合民情、体现民意、服务民生。

3.公平正义

这是社会主义法治建设的价值追求,也是社会主义和谐社会的基本特征。

公平正义首先要求坚持法律面前人人平等,任何人都不享有超越法律的特权,禁止歧视,坚持正当程序。但这仅仅是形式上的公平。社会主义法治理应是比资本主义法治更高级、更成熟的发展阶段。这就要求我们不但要做到形式法治,而且更应当强调实质法治,要公正合理地协调社会各阶层的利益关系,充分保障公民的健康权、生存权、受教育权、发展权等基本人权,从而构建真正的和谐社会。

4.服务大局

这是社会主义法治的重要使命。服务大局是由我国社会主义法律的本质和性质决定的。我国的社会主义法律是工人阶级为领导的全体人民普遍意志和根本利益的体现,人民的普遍意志和根本利益的核心是全面建设小康社会、构建社会主义和谐社会,把我国建设成为富强、民主、文明、和谐的社会主义现代化国家。这正是党和国家的工作大局。这就要求我们在法律的制定上必须加强立法工作,建立健全与和谐社会相适应的法律体系;在法律的执行上,力求法律正义与社会正义的统一、法律效果与社会效果的统一、情理法的统一。

5.党的领导

这是我国宪法确定的基本原则,是实现社会主义法治的根本保证和强大推动力。建设社会主义法治国家必须坚持党的领导,首先是由中国共产党的执政党地位决定的。中国共产党作为执政党,是整个社会主义事业的领导力量。中国共产党作为执政党,具有历史与现实、政治与法律的双重根据。作为执政党的中国共产党,在当代中国,当然要领导人民依法治国。其次是由依法治国的人民性要求的。依法治国关系到全体人民的根本利益。实现依法治国,必须组织全体人民齐心协力、共同努力。而要想发动人民依法治国,就必须以中国共产党为领导力量,中国共产党的领导是不可或缺的重要保障。最后是由依法治国的艰巨性决定的。依法治国是中国前所未有的巨大社会工程,其任务的艰巨性不言而喻。这一社会工程的实现,必须经过长期的努力和不懈的奋斗。这一社会工程的艰巨性,决定了要完成这一任务,必须坚持中国共产党的领导。

【资料文献】

1.法学家对法治特征和要素的不同表述

对于法治的特征与要素,不同的法学家有不同的表述。这些表述虽然在核心内容上具有相同程度的一致性,但由于各自侧重点的不同,也存在一定的差异。

夏勇教授将法治概括为如下十大规诫:(1)有普遍的法律;(2)法律为公众知晓;(3)法律可预期性;(4)法律明确;(5)法律无内在矛盾;(6)法律可循;(7)法律稳定;(8)法律高于政府;(9)司法权威;(10)司法公正。(见夏勇著:《法治是什么?——渊源、规诫与价值》,载夏勇主编:《公法》第2卷,法律出版社2000年版,第14-23页)

陈弘毅教授从低级到高级、从简单到繁复的路径对法治的概念作了十个层面的分析:(1)社会的秩序与治安;(2)政府活动的法律依据;(3)权力必须受到限制;(4)司法独立;(5)行政机关服从司法机关;(6)法律之下人人平等;(7)基本的正义标准,包括实质的和程序的正义;(8)合乎人权的刑法;(9)人权与自由;(10)人的价值和尊严。(见陈弘毅著:《法治、启蒙与现代法的精神》,中国政法大学出版社1998年版,第62-69页)

富勒将法律的德性(the morality of law)分为内在德性和外在德性,法治是法律内在德性的一部分。在富勒看来,具备法治之德性的法律制度由八个要素构成:一般性、公布或公开、可预期、明确、无内在矛盾、可循性、稳定性和同一性。(见Lon L.Fuller:The Morality of Law,Yale University Press,1969,P.46-94.)

拉兹则提出了法治的八大原则:(1)法律必须是可预期的、公开的和明确的;(2)法律必须是相对稳定的;(3)必须在公开、稳定、明确而又一般的原则指导下制定特定的法律命令或行政指令;(4)必须保障司法独立;(5)必须遵守像公平审判、不偏不倚那样的自然正义原则;(6)法院应该有权审查政府其他部门的行为以判定其是否合乎法律;(7)到法院打官司应该是容易的;(8)不容许执法机构的自由裁量权歪曲法律。(见The Authority of Law:Essays on Law and Morality,Clarendon Press,1979,P.214-218.)

巴里·海格对法治的核心成分做了如下把握:(1)立宪主义;(2)法律约束政府;(3)独立的司法部门;(4)必须公平地前后一致地应用法律;(5)法律具有透明度;(6)法律的应用是高效和及时的;(7)财产和经济权利包括合同受到保障;(8)人权和知识权利受到保障等。(见巴里·海格著:《法治:决策者概念指南》,曼斯菲尔德基金会印制,1999年。)

1959年在印度召开的国际法学家会议通过的《德里宣言》中,提出了法治理论的三个原则,这份宣言也因此被看成是实质法治观的代表,因为它不但坚持依法行使权力的原则,肯定个人自由的价值,而且对实现这些原则和价值的政治、经济、社会、文化、教育条件提出了一系列积极要求。《德里宣言》的法治三条原则为:(1)根据“法治”原则,立法机关在于创设和维护得以使每一个人保持“人类尊严”的各种条件,这种尊严不仅要求承认个人之公民权利与政治权利,而且要求促成对于充分发展其人格乃是必要的各种社会的、经济的、教育的和文化的条件;(2)法治原则不仅要对制止行政权的滥用提供法律保障,而且要使政府能有效地维护法律秩序,借以保证人们具有充分的社会和经济生活条件;(3)司法独立和律师的自由是实施法治原则必不可少的条件。(见International commission of Jurists,The Rule of Law in a Free Society Report of the International Congress of Jurists,New Delhi,1959,39.)

2.形式法治的局限性

美国法学家塔玛纳哈认为,传统的法治理念,特别是在自由主义和资本主义制度下对法治的主导性理解,核心内容限于形式合法性(formal legality)。这种意义上的法治要求公开的、面向未来的法律,这些法律具有普遍性、确定性且得到平等适用。形式合法性强调一种由政府建立和维系的、受规则约束的秩序。这种形式法治的首要关注点在于可预测性。对资本主义社会而言,公开、面向未来且具有普遍性、平等适用与确定性特质的法律,使得市场主体可以计算预期交易的可能成本与收益,从而能够鼓励人们从事各种交易行为,促进社会经济的发展。

但是,从形式合法性角度理解的形式法治,存在着以下三种局限性:

(1)形式法治可以与内容不公正甚至邪恶的法律共存(例如美国和南非历史上的奴隶制、种族隔离制度等),也与威权主义或非民主的政权相容。有效的形式法治体制往往通过提高威权主义政权的效率及赋予其正当性的光环而加强了威权主义政权的控制力。事实上,非正义的法律不能由于其遵守了形式要求而获得正当性。

(2)形式合法性要求放弃分配平等和个案正义这样的价值目标,其理由是这些目标要求针对具体情境作出个别决定,从而对普遍性、形式平等、确定性及可预测性等价值构成威胁。实际上,形式合法性虽然与分配平等、个案正义等其他社会价值与目标存在着紧张关系,但把它们之间的关系看成是相互排斥、绝对分离的,也是夸大其词的错误做法。平等适用于所有人的一般规则也能够促进更大程度的分配平等(比如限制能够继承的遗产数额)。法治体制也能够容纳在某些有限的极端情形下,背离法律规则实现个案正义的做法。

(3)在众多情形中,形式合法性并不适当或对社会没有益处。在诸多存在普遍的不确定性或多样性的领域,政府政策往往由于法律规则的事先限制而遭到削弱甚至失败。在具有强烈社群主义倾向的小规模共同体中,坚持形式合法性、坚持依规则治理可能反而是有害的。针对可能爆发不可控制的暴力冲突的情形,通过政治努力而不是诉诸规则,更有可能实现和平。因为在解决这种冲突时,首要关注的通常是达成每个人都能够接受的解决方案,而彼此间达成妥协比严格适用规则更能够实现这一目标。