第二节 法律渊源与法律发现
一、法律发现的概念
如所知，司法实践中有一重要原则，即“以事实为依据，以法律为准绳”，因此，当我们要判断一个判决是否准确时总是从两个方面进行：事实认定是否准确以及法律适用是否准确。考虑到所谓司法实践中的“事实”，也一定是根据法律所认定的事实（所谓“法律事实”），而非哲学意义上的客观事实，也就是说，事实的认定也需要先在地确定相关的、作为认定依据的法律，因此，如上关于判决准确性的两方面判准又可以最终落脚为一个问题：即法律适用是否准确？
如果排除徇私枉法的考虑，对如上问题的进一步思考就必然会使我们面对如下问题：为什么法官有时在适用法律时会出现不准确的情形？或者换言之，为什么不同的法官会针对同一案件适用不同的法律？我们认为，从根本上是因为立法者在给定法律规范时并没有、当然也无法同时给定这些规范的每一种具体适用语境（当然这些法律规范也不可能自动适用于案件事实）——从实践中来看，具体案件到底应该适用哪一条或哪一些法律主要是由法官选定的。因此，造成案件的处理意见也就主要地取决于法官对规范依据的“选定”，也因此，同一案件出现不同的处理意见也就不足为奇了。
如上的分析实际上已经揭示出法律发现的内涵：所谓法律发现，即法官在面对具体案件时识别、选定一些规范性材料用以构筑案件结论之大前提的方法或过程。这个定义表明，法官通过法律发现方法的运用所发现的“法律”其实指的是所有用以构筑案件结论之大前提的规范性材料，因而不能简单地与立法之法意义上的法律等同。那么，法官从哪儿发现用以判案的法律？简言之，即前文所述的法官法源。因此可以说，没有对法律渊源认识的立场转变，就无法很好地回答“法官从哪儿发现法律”的问题；或者换句话说，法官法源概念的确立使得作为一种法律方法的法律发现成为了可能。
有些读者可能会有疑问：尤其是就立法之法而言，其规范白纸黑字地写在那儿，还需要“发现”吗？让我们从对“发现”一词的语意分析着手来对这种可能的问题作一预先回应：所谓发现，根据《现代汉语辞海》的解释，是指“经过研究、探索等看到或找到前人没有看到的事物或规律”。应该说，若严格遵循这种解释，则“法律发现”中的“发现”显然与发现的语意不符，因为那些条文并非什么“前人没有看到的事物或规律”；但是，从另一个角度讲，考虑到当面对一个个具体的案件时法律不会自动显现，案件本身也不会自动适用法律，因此，我们又确实可以说是法官“发现”了某个或某些法律规范可以适用于本案，也即发现了一个或一些法律条文与本案的内在关联。我们认为，正是法律与具体案件之间的这种内在逻辑关联，才构成了“前人没有看到的事物或规律”；同样的，也正是因为与当下案件具有逻辑关联的法律并不会自动显现，才使得法律的发现成为必要。
另外，关于“法律发现”一词，有时候也在如下这个意义上使用，“人们并不是制定法律，他们只不过是发现法律而已……如果一个政府具有发现法律的最佳机制，那这个国家就再幸运不过了。由此可见法律发现观影响之久远”——很显然，在如上语境中的“法律发现”描述的是立法过程，而非面对具体案件之法律操作过程。应当承认的是，从纯粹语文学的角度讲，“法律发现”一词当然可以这么用；但必须同时明确的是，只有面对具体案件的“法律发现”才是法律方法意义上的法律发现。
二、法律发现的过程
接下来要探讨的一个问题是，面对庞杂而多元的法官法源，法官如何发现可用于构建当前案件结论之大前提的材料？就理论表述来说，法官发现法律的过程即法官根据当下案件不断识别法律的过程，可用如下流程表示：法律事实→划定本案所属的法律部门→选定一具体的法律文件→选定该法律文件中的具体章节→选定具体的法律规范。这其中，每一个往前推进的步骤或过程都往往是一个法官“跟着感觉走的过程”，即法官凭借根据办案经验、专业素养所形成之直觉进行一综合判断的过程——所谓“综合判断”，与分析判断相对应，是指将本来外在于事物A的另一事物B（具体到这里，A和B可分别指案件事实与法律规范）通过思维的加工而确定其与A具有内在联系性的过程。
需明确的是，在实践的操作中，法官发现法律的过程却往往不是如上这样一个线性过程，它毋宁是一个循环往复的过程。具体说来，法官在识别、选定用以判案的法律时必须不断地往复于如下几者之间：
首先，法官必须将目光流连于事实与法律之间。部分论者在论述法律发现的问题时总是习惯于在案件事实与法律规范之间划一截然二分的界限，似乎认定事实时与法律的选择无关，而发现法律时所依据的那个案件事实又总是已然给定的——恰恰相反，正如前述，法官必须根据法律认定事实，这就是说法官在认定事实时所选定的法律（此时就已经有了一个发现法律的过程）对案件事实的确定有决定性影响；另一方面，由于法官又必须根据该认定的事实去发现法律，因此，法官第一次发现的法律可能不仅仅决定了案件事实的法律属性，它同时还可能往往就已经决定了将要适用的法律规范是什么。举例来说，对于“Tom知假买假以发家致富”这样一个客观事实，如果你根据的是我国《消费者权益保护法》对其进行认定，则考虑到Tom是一买到假货的消费者，因而发现法律的结果就必然是：该法第49条，即“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍”。相对应地，如果你根据的是《合同法》的有关规定来对这一事实进行法律认定，那么，你根据相关法律事实所发现的法律必然将是另一种结果。这个案例很好地表明，法官发现法律时必须同时兼顾法律规范与案件事实两者，方能得出一最佳判断。
其次，法官为了最大限度地保证其判决的合法律性（legality）和可接受性，除了兼顾法律与事实外，还必须将他或她的目光往返于各方当事人及其代理人之间。这特别表现在私法案件的审理过程中：由于此类案件的进程主要由当事人所主导，因此，法官在发现法律的过程中必须对当事人的意见予以充分地尊重，否则，其判决结论的合法律性和可接受性程度必将大大降低。
最后，尚需明确的是，法律发现主要是一个依凭经验的、直觉性的方法，这注定它虽然确确实实是一种客观存在的法律方法，但却不可被完全理性化地分析、认识和讨论。在明确了这一点之后，还有必要预先对如下这个疑问作一必要之回应。即，法官凭直觉发现的法律就一定是可欲的、妥切的么？或者更进一步讲，法官如何说服当事人及其代理人、社会公众、乃至上诉审法官接受他或她所选定的法律规范——难道他或她仅仅宣称这是根据自己多年经验选定的因此是可欲的就行么？对这个问题的回答，实际上就已经涉及了另外两种法律方法：法律解释与法律论证。
三、法律发现的结果
从理论上讲，如果法官在法律发现的过程中将其视野拓宽至所有的法官法源，那么，法律发现的结果可以用如下很简单的一句话予以概述：发现与当下案件有内在关联的法律规范。然而，在司法实践中，这个“简单”的结果却可能出现比较复杂的多种情况，具体说来，可以从如下四个方面予以分析：
第一，发现比较明确的与当下案件相吻的立法之法的有关规范。这种情形主要出现在典型案例审判过程中，例如有证据表明如下事实：Tom预谋了三个月，然后用刀具连砍Mike数十刀并导致后者死亡。那么，针对这个案件，法官很有可能就会找到我国《刑法》中有关“故意杀人”的法律规范，即“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑”（第232条）。应当说，这个被选择适用（也即被发现）的规范本身是非常明确的，因此也基本不需要对之作出更多的说明、论证就可以直接适用于当下的案件。
第二，发现比较模糊的与当下案件相吻的立法之法的有关规范。在某些疑难案件或非典型案件中，法官根据当下的案件去寻找、发现法律时，得到的结果很可能是一个比较模糊的、也即与当下案件的关联并不是很清晰的规范，或者该被发现的法律规范本身具有比较模糊的意义。让我们同样举例说明：在我国台湾地区曾发生了一个著名的案例，即“诽韩案”，案件的主要事实是，一历史研究者通过其考证后认定唐朝诗人韩愈系死于花柳病。这一与此前学界通说“韩愈死于风寒病”并不相同的结论立刻引起了韩愈第39代玄孙的不满，于是向法院诉请判处该研究者“诽谤死人罪”，并要求赔偿损失。法官在审理过程中发现，与本案相符的法律条文有：台湾地区《刑法》第312、314条关于诽谤罪的规定以及台湾地区《刑事诉讼法》第234条第5项的如下规定，“刑法第312条之妨碍名誉及信用罪，已死者之配偶、直系血亲、三亲等内之旁系血亲……得为告诉”。从这个条文本身来看，似乎很明确也很清楚；然而，就案件审理来说，该法律规范中的“直系血亲”一词恰恰具有模糊性：韩愈死于公元824年，其1200年后的直系血亲还属于这里的“直系血亲”范畴么？如果属于，导致的结果很可能是以后每一个案件的审理都必须聘请一大批历史学家、考古研究者（因为可以预见，一旦本案原告胜诉这样的案件一定会成批增加），否则，法官就必将无法取证和认定事实，而这显然是不可能、甚至也不必要的；而如果1200年后的直系血亲不属于《刑事诉讼法》第234条的范畴，那么，法官就必须给出有说服力的理由。申言之，法官发现的法律到底在本案中是什么意思成了一个有争议的问题。而这即所谓“发现比较模糊的与当下案件相吻的法律规范”。
第三，发现存在几个但又都有可能可以适用于本案的立法之法的有关规范。如所知，法律规范之间存在一些竞争关系，一个特定的判决又总是只能适用其中的一个或几个而不可能全部适用，因此，在有些案件中法官很有可能发现数条可以适用的法律规范。例如，面对“Tom用刀刺中Mike导致后者死亡”这样一个案件事实就至少有如下一些法律规范可能可以适用之：关于故意杀人的法律规范；关于故意伤害致人死亡的法律规范；关于过失杀人的法律规范；关于正当防卫的法律规范……
第四，在实践中，面对一些疑难案件，法官的法律发现工作还可能出现如下一种结果，即发现既有法律体系中并没有能够与本案相符的立法之法的有关规范。之所以会出现这种情形，可能主要是因为如下因素的存在：首先，立法者给定的法律不可能面面俱到、十全十美，也即它总是会存在这样或那样的漏洞；其次，法官本身的能力、素质或经验的问题——在特定情形中，有些法官也许并不能从现有庞杂的法律体系中发现那些本来存在并可以适用于当下案件的法律规范。我们认为，这两种情形当比较容易理解，故不赘述。
最后需提及的是，如果法官发现模糊的法律、相互竞争的法律或者发现没有立法之法可循时，应该怎么办？对这个问题的回答其实就涉及了前文关于法官法源的认识。如果法官法源仅仅是立法之法，那么，此时法官将陷入前文所述的那个困境之中；相对应地，如果承认法官法源本就是多元的，那么，当立法之法无法供给足够的材料以构建案件结论之大前提时，法官就可以径自溢出立法之法的范畴而到其他法官法源中去发现法律。从另一个角度讲，法官也只有将其眼光溢出立法之法，才能更好地加强其判决结论的说理性及可接受性，因为立法之法本就不是孤立的存在物，它的意义本身本就在很大程度上取决于同一社会环境中的其他规范性因素。申言之，法官不仅仅事实上需要从立法之法以外发现构筑案件结论之大前提的材料，还应当这样做。
四、法律发现的特点
根据如上的分析可以发现，作为一种法律方法的法律发现具有如下几个特点：第一，法律发现的目的是寻求并构建当下案件结论的大前提，这意味着作为方法的法律发现必须时时与当前案件的可接受性地解决为圭臬。正是这一点构成了作为立法过程之描述意义上的法律发现。第二，法律发现的场所是法官法源，并且尽管立法之法应当是法律发现的首要和根本场所，但考虑到立法之法本身必定具有的种种不足，也考虑到判决结论的说理性，因而可以说至少在法官看来，其他的法官法源也具有几乎同等重要的地位。第三，法律发现具有明显的续造属性。这主要是说，除了极少数的典型案件外，法官几乎总是无法找到一个已然存在的立法规范或其他规范可径直作为案件结论的大前提，而必须通过创造性活动去加工、组合各种法官法源才能构建出案件结论的大前提。