张文显则站在构词逻辑角度,认为在汉语中,法律行为中的“法律”是用来修饰“行为”的中性定语,指“具有法律意义的”或“能够引起一定法律后果的”,而不是指“公平的”、“合法的”、“违法的”。在逻辑上,“法律行为”的对应概念应是“非法律行为”,而不是“违法行为”。不能因为《民法通则》把“民事法律行为”界定为合法行为,同时用“民事行为”概念,就要改变一个学理概念的内涵以及采用了这一内涵的其他法律文件。
法律行为进入公法学的前景
行政行为理论为19世纪行政法理论的创造,是德国行政法学之父奥托·迈耶(Otto Mayer)首创,以服务于法治国限制国家权力、保障人权之目的。行政行为概念并非行政法律上的行为,而仅仅是“行政机关对相对人在具体实践中作出的决定其权利的优越性的宣示”,即国家公权力者为形成公法上的法律关系而实施的单方行为。
在行政过程中,行政主体也有意思表示的自由,只不过这种意思表示是限定在法定范围内的。诸如警察命令或形成性行政行为(如许可、授予许可证、任命公务员)等行政行为,在能够直接发生法律效果方面与法律行为相类似。在此意义上,行政行为可视为行政法上的意思表示。在行政法律关系中,行政主体的意思表示是否真实值得研究。行政行为尤其是单方行政行为一经作出即具有法律效力,其主观意志直接表现为行为的效力,故意思表示对行为效力至关重要。行政主体可能会由于沟通不够或者受到相对人的误导而作出与意思相悖的行政行为,这不仅会损害相对人的利益而且也会影响行政行为预期目标的实现。根据我国行政法的规定,行政主体对意思表示不真实的行政行为只能予以撤销,使该行政行为自始归于消灭,并重新根据真实目的意思作出行政行为。
近年来,有行政法学者撰文探讨将法律行为理论引入行政法领域的可能性,或者行政行为理论借鉴法律行为理论的设想。有学者认为,这有利于我们探讨行政行为的法律效果与行政主体主观表象之间的逻辑联系,丰富行政行为理论,同时也增强了行政主体行为的责任感并充实行政行为的成立要件,更有利于行政相对人公平实现自己的合法权益。也有学者指出,在社会法治国、行政国家的背景下,现代行政国家和国家行政事务的重心已从传统的干预行政、高权行政转向给付行政和要求行政。传统行政行为的静态和缺乏弹性特征使得它在很多情形中已无法适应现代社会变动不拘、驳杂多样的行政现象。行政行为概念因此出现了向民事法律行为回归、“阶段化行政行为”等新的发展趋势,以克服传统行政作用方式的僵硬性。在司法实务上,亦倾向于用“意思表示”来解释实定法上的行政行为概念,例如,德国《联邦行政程序法》上行政行为定义中的“规制”被解释为行政机关的意思表示,规制的实质即为意思表示,只有通过引入规制或者意思表示的要素,才能将行政行为与行政上的事实行为区分开来。
公法学者希望借鉴法律行为理论的尝试可以理解,值得肯定。这既说明了公法和私法之间的融合趋势在加剧,也从侧面论证了法律行为理论宽广的辐射力和极强的解释力。但是,也需要看到私法中的意思表示和公法中的意思表示存在很大区别:第一,对于行政行为而言,需要考察该行为是否符合法定要件,以及行为是否依法律的指示而实施,公职人员的意志创造空间极小。相反,意志因素对于法律行为至关重要,在民法中无行为能力的精神病人实施的法律行为无效。在行政行为中,意志因素则表现为行政裁量。第二,行政行为是公权力行使行为,因此具有强制执行力。而法律行为则必须通过法院判决的方式来取得强制执行力。第三,行政行为的内容原则上法定,法律行为则奉行意思自治原则。
【资料文献】
1.德国法学中Rechts geschaft(法律行为)概念史略
罗马法上,只存在各种具体的法律行为类型,而无一般性的“法律行为”或“债权契约”概念。法律行为成为一般性概念,系18世纪学说汇纂法学的成就。
学说汇纂法学创造的法律行为概念,并不是各种具体行为类型归纳抽象的产物,而是从“人的行为”这一上位概念演绎而来的。达贝洛在《当代民法大全体系》(首版于1794年)认为:“人的行为有一主要类型,即所谓法律上的行为或称法律的行为,其含义为,以相互间的权利义务为标的之合法的人的行为”。达贝洛使用的rechtliche Geschafte一词为Rechts geschaft的早期表述,不过该语词的原创者至少可追溯至内特尔布拉特首版于1748年的《一般实证法学基础体系》一书中。其将拉丁语词actus juridicus与negotium juridicum引入法学文献,并于1772年的《日耳曼普通实证法学新论》中把它们译成德文。18世纪末,Rechts geschaft一词作为术语开始出现于一些法学家的作品中,如胡果1789年首版的《当代罗马法学阶梯》。总的来说,18世纪虽已逐渐形成法律行为理论,但尚未创造出统一的概念术语。
1807年,海瑟出版《供学说汇纂讲授之用的普通民法体系纲要》一书,其所采用的Rechts ges chaft术语才逐渐成为德国法学文献的共同选择。在概念用法上,海瑟接续胡果传统,以Rechts geschaft作为行为之特别表现形式,并明确将其视作不法行为之对立概念。该书“论行为”分三节:“行为总论”、“论法律行为”与“论不法行为”。
其中“行为总论”又分三目:“概念与主要类型”、“论意思决定”与“论意思表示”。与此同时,Rechts ges chaft作为术语亦陆续出现于其他一些法学作品当中。不过,直到19世纪初,“法律行为”仍然没有被普遍使用,契约这种最重要的法律行为类型亦未体系化地直接与行为概念相联结。
首先对“法律行为”概念作出深入论述的是萨维尼及其弟子普赫塔,并且,他们的学说几乎未加修正即迅速成为通说。正是因为萨维尼及其后继者对Rechts geschaft语词的重新赋值,法律行为理论始得睥睨群雄,历经百年而声名不堕。萨维尼在《当代罗马法体系》第3卷中,系统地阐述了通过“法律行为”来获得“个人意思的独立支配领域”之观念,使得法律行为成为当事人设立与变更法律关系的重要手段。他指出,法律事实包括当事人的自由行为与偶然事件,前者“指涉当事人(法律效果)之取得或丧失”,以行为人意志是否直接指向法律效果为标准,它又可分为两类,其中,“一项行为只要它直接指向法律关系的产生或解除,此等法律事实就称为意思表示或法律行为。”换言之,意思表示或法律行为不仅是自由行为,并且行为人的意志直接指向法律关系之产生或解除。这一概念界定的关键点在于,法律行为中行为人意志与法律效果之间的内在关联得以建立,借助法律行为实现私法自治之观念从此得以逐步确立。普赫塔承继了萨维尼关于法律行为的基本见解,并有所发展。法律行为系根据行为人意旨而发生法律效果之行为的观念,成为19世纪德国主流法学的共识。