（二）法益的刑法保护
笔者认为，总的来说法益的刑法保护与侵权法对损害的救济相比，有如下不同：
首先，相比侵权法法益保护范围的宽泛而有弹性，刑法的法益保护范围限定于严重侵害法益者且具有相当的稳定性。在当代社会，生活方式与生存条件的复杂性，以及事物之间因果关系的多样性决定了现代社会是一个充满风险的社会，任何实现权利、追求利益的举动都可能直接或者间接导致他人利益受损。在法律上如何平衡行为引起的风险与激励人们积极开展社会交往活动，成为发展与完善社会建制过程中不可回避的任务。这一社会目标对刑法的影响在于，采用刑罚方式保护法益的刑法只应当适用于严重侵犯法益者，因此，现代刑法罪刑法定原则以犯罪行为类型化的方式，实现了对刑罚权的限制和犯罪行为的精确打击。刑法规范的严密性和稳定性在制度上保证了即不使无罪者受到刑事处罚，也不使有罪者逍遥法外。
其次，刑法是一个以国家刑罚权为背景、以严厉的刑罚发动为前提特征的社会管理手段。对于刑法来说，法益保护的实现是事后的、间接的。刑法不是直接的法益保护手段，而是通过处罚侵害、危及法益的行为来保护法益，即法益保护的实现形态是间接的。另外，刑法是在行为现实地侵害、危及法益之后才会发动，这就意味着，法益保护的实现形态是事后的。在刑事立法和刑事司法中，刑法思维的起点是利益损害的事实，作为裁判规范的刑法规范从一种规范的存在转变为一种事实的存在，从而启动刑事程序，这都有赖于法定利益形态实际遭到侵犯。正如有学者就认为：“刑法与法益保护的联系带来了一种双重自由形象的保障，一方面，刑法仅局限于对利益侵害的惩罚，另一方面，刑法也局限于对利益的侵害或者也局限于与侵害相近的行为……刑法的服务功能，不是笼统地保护被宣布为法益的利益，而是保护各种利益免受特定的攻击，并且，只有在关系到这种保护时，这些利益才会在法律的焦点上显现出来，成为法益。根据这种观点，还产生了一种恰当的法律理解：法律不是一堵放置在利益周围的保护墙，相反，法律是人的关系的结构。刑法作为对法益的保护也就意味着，一个人，只有体现在其利益中时，在面临他人攻击的时候才是受保护的”。
再者，刑法的法益保护是通过刑罚实现的。刑罚被认为是施加于犯罪人的惩罚，是刑事违法的法律后果，其基础是罪刑法定主义原则。刑罚的直接功能虽然是惩罚犯罪，但在具体适用时依据一定是明确的法律规定。与侵权法广泛的适用规则和原则的二元保护途径相区别，刑罚只能在犯罪行为违背法律明定的规则时，才予以适用和救济。罪刑法定原则本身就是对刑法适用的自我限制：一方面，刑法对基本原则的解释适用是建立在原则转换为具体的适用规则并明文颁布后；另一方面，即使面对复杂的社会生活的变迁带来的疑难案件，罪刑法定原则要求在法益保护和犯罪人权利保护冲突时倾向于后者，以此来限制刑罚权和避免刑法的恣意。
§§§第三节侵害事实的归责意义
在刑法和侵权法中，同样的损害事实产生的归责意义往往是不同的。例如，在刑事法律领域，加害人故意杀人，但由于客观原因没有造成受害人死亡而只是伤残的，刑法认定为杀人罪而非伤害罪，这一案件的侵权民事诉讼的后果却是，受害人只能主张残疾赔偿而不能主张死亡赔偿。笔者就上述例子进一步分析，在民法原理上，按照客观事实是否与人的意志有关，民事法律事实可以分为行为和事件，“事件是指与人的意志无关，能够引起一定民事法律后果的客观现象”。[]民法上认为死亡和伤害的损害后果是不以人的意志为转移的事件。因而，侵权法以损害后果区别故意或过失致人死亡的侵权案件与故意或过失致人伤残的侵权案件。在侵权归责中，相对于行为以及行为人的意志来说，侵权法是从实际后果而不是行为人的行为及意志来区别死亡与伤残，所以在责任的承担上，死亡和伤残的后果对赔偿责任的范围和大小有着直接的决定作用。而在刑法中，固守“无行为，无犯罪”的格言，在考察具体罪刑时，行为人引起他人死亡或伤残的行为和行为意志被法律评价，并产生刑罚上的相应效果。换句话说，刑法是从加害人的故意内容来区别杀人罪与伤害罪的，而不是完全以特定的死亡或伤残的后果来界定罪名和罪刑。笔者认为，刑法与侵权法对死亡、伤害的不同法律对策，简练清晰的说明了损害事实在刑事和侵权归责中的差异。
这种差异展开来说是因为：在刑法中，侵害事实一般表述为损害结果，是指行为所引起的具有刑法意义上的结果。刑法中的结果具有以下两个特征：（1）它是一种由作为或不作为所引起的独立于行为人的客观现象。（2）它是一种具有刑法意义的事实。一个行为可能引起无限后果，但只有其中具有法律价值的，才可能成为刑法中的结果。[]根据结果在刑法中的不同归责作用，可以将其分为三类：一是作为构成要件的结果，缺乏这种结果，犯罪构成就不完整。我国刑法理论通常区分行为犯和结果犯，一般认为：“行为犯，是指只要实施刑法分则规定的某种危害行为就构成既遂的犯罪。……结果犯，是指不仅实施犯罪构成客观要件的行为，而且必须发生法定的危害结果，才构成既遂的犯罪。与行为犯不同之处在于，它以发生一定的危害结果作为犯罪构成的要件”；二是作为加重情节的结果，没有这种结果，行为同样可能构成犯罪，但这种结果的出现，是加重刑罚的根据；三是作为处罚条件的结果，立法者处于刑事政策的考虑，规定这种结果对于某些犯罪的可罚性具有决定性的意义。纳入刑法的损害事实，依据严格的罪刑法定原则，在具体的犯罪构成中，成为判断行为是否成立犯罪和是否接受处罚，以及处罚的程度上的考量因素之一。
在侵权法领域，大陆法系关于损害的传统理论认为损害是假定没有加害行为的场合和有加害行为的场合被害人利益状况的差额。对于此处利益的理解，学说上有广义和狭义之分，广义认为包括财产利益和非财产利益，狭义认为仅包括财产利益。但该学说的缺陷在于，在有些侵权情形下，即出现了权益侵害却无损害的发生。例如：甲未经允许在乙的空地上暂时停车，由于乙不存在现实的金钱上的损失，故没有损害。但是由于甲不法占据了乙的空地，故构成了物权侵害。由于在传统学说中权益侵害与损害是径渭分明的两个概念，这样形成了与“无损害、无赔偿”原则的冲突对立。因此，但在近来大陆法系新理论中，损害事实说将发生的事实本身视为损害。这样通过强化损害事实对侵权归责的基础意义，进一步为行为人承担责任提供客观、明确的法律指引。
在侵权归责中，仅仅有加害行为或准侵权行为，并不一定承担责任，只有与其他构成要件结合起来进行综合判断，才能最终确定加害人是否承担责任。法律的关注点是责任的有无和大小，而不是行为或准行为。学者史尚宽指出：“严格言之，损害之发生，为赔偿义务成立之要件，而非侵权行为之要件。只有当过失行为对他人受到保护的利益造成了可见的损害，行为人才承担责任。对他人或他物的过失行为不会导致责任，除非造成了可见的损害。”有学者认为，损害事实作为确定责任的一个因素，在各责任构成要件中居于重要地位，其原因在于，侵权法不同于刑法，其主要功能不在于对不法行为进行制裁，而在于对受害人进行补偿。作为民事责任主要形式的损害赔偿的适用是以损害的确定为前提的。损害赔偿在特殊情况下可以不以过错为要件，但必须遵循“无损害、无赔偿”的原则。在美国侵权法中有一个蛋壳原则，即原告有一个像蛋壳一样薄的脑壳，被告因开玩笑像平常人那样敲了一下他的脑壳，却引起了原告死亡。在这种情况下，被告没有过错，但仍要为自己的行为负责。因而，无论受何种归责原则指导，只要适用损害赔偿责任，就要确定损害事实，损害事实作为重要的侵权归责要件，这是由侵权责任主要采取损害赔偿的责任形式所决定的。
当然，也应当看到，基于权益侵害各种归责原则的不同，损害事实的认定对归责的意义略有不同。例如：根据过错责任原则，要依据过错的程度来决定行为人所应负的赔偿责任，因而损害事实的存在并不是确定责任范围的唯一依据；而根据公平责任原则，主要要根据既定的损害事实，依据公平考虑来确定行为人的赔偿范围，损害事实的存在直接影响着当事人对责任的分担。
综上所述，刑法和侵权法损害后果的不同归责意义表明：在侵权法中，损害后果客观存在的事实判断是民事侵权赔偿程序启动的前提。在将特定损害后果归因于某人负担时，损害后果又是在各责任构成要件中居于重要地位的归责要素。在刑法中，客观结果的发生并不是刑事程序启动的完整根据，刑法是以法益侵害作为判断标准和根据的，这里的法益侵害包含价值评价的内容，客观损害后果只是判断刑法所保护的法益是否被侵害或威胁的材料。在是否构成犯罪以及是否归责于特定行为人的层面，刑法对不法行为的否定，是建立在行为构成理论上的，也就是严格按照罪刑法定的原则对行为本身进行判断，至于行为对象和行为结果，尤其是损害后果，并不是所有犯罪构成的构成要件。客观结果仅在结果犯和结果加重犯中成为犯罪构成的要件和承担加重刑事责任的条件。
另外，在归责的立场倾向上，由于侵权法有损害才有救济，对损害的救济建立在客观的损害、客观的行为违法认定标准和过错标准之上，由此反映出侵权法在归责上的客观主义的鲜明倾向；而在刑法中，不仅考察危害结果，更考察危害行为及行为人的主观意志，行为人的主观罪过一旦确认，即使缺乏客观实害，只要符合具体个罪的犯罪构成，也能成立犯罪并由行为人承担刑罚后果。因此相对于侵权法而言，刑法在归责上的主观主义倾向较为明显，这种立场的区别不仅反映出刑法和侵权法各自归责体系的不同，也反映出它们承担社会功能的差异。