书城教材教辅合同法
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第4章 合同概述(3)

区分有偿合同和无偿合同的意义在于:①两者对合同当事人注意义务的要求不同。在无偿合同中,单纯给予利益的一方一般只承担较低的注意义务,也就是说,由于其在交易关系中,只有给付,没有相应的回报,所以,法律一般要求其承担较轻的合同责任。如在无偿保管合同中,保管人只在故意或重大过失的情况下,才承担保管物毁损灭失的责任,一般过失可以免责。而在有偿保管合同中,保管人对于故意或过失造成保管物毁损灭失的,不管是重大过失或一般过失,均应承担赔偿责任。②两者对合同主体资格的要求不同。对订立有偿合同主体的资格一般比对订立无偿合同主体的资格要求要严。订立有偿合同一般要求当事人具有完全的缔约能力,限制民事行为能力的人非经法定代理人的许可,不能订立标的数额比较大的有偿合同。而对无偿合同则无此限定,即使是限制民事行为能力或无民事行为能力的人,也可以订立纯获利益的合同,而无须其法定代理人同意,如接受赠与的无偿合同。当然,限制民事行为能力的人和无民事行为能力的人作为赠与者,如果合同标的数额较大,仍须其法定代理人同意。③两者对合同成立和生效的要求不同。对于无偿合同的成立和生效,法律往往规定了“要物要件”,即只有在当事人一方交付标的物的情况下,合同才能成立和生效。如无偿保管合同,只有在寄存人交付保管物的情况下,合同才能成立。否则,合同不能成立。而有偿合同一般为诺成合同,即只要双方协商一致,达成合意,合同即可成立。

四、诺成合同与实践合同

这是根据合同成立是否以交付标的物为其要件来划分的。

诺成合同,是指当事人意思表示一致即告成立的合同,即“一诺即成”。合同成立无须办理其他手续,双方当事人意思表示一致,合同即告成立。

实践合同,又称要物合同,是指除了双方当事人意思表示一致外,尚须交付标的物才能成立的合同。这类合同的特点是双方当事人意思表示一致合同还不能成立,必须由一方向另一方实际交付标的物后,合同才能成立或产生法律效力,所以,标的物的交付是合同成立或生效的必要条件。如私人之间的借款合同,必须由出借人向借款人交付所借款项后,合同才能成立,否则合同不能成立。传统的民法通常将借款合同、保管合同、赠与合同归入实践合同。我国合同法将客运合同、一般保管合同、自然人之间的借款合同规定为实践合同。

依合同的本质来说,所有合同均为诺成合同,因为合同即合意,在一般情况下,合同只要双方当事人意思表示一致即可成立,标的物的交付是当事人对合同的履行,而与合同成立无关。但这并不排除在特殊情况下,为了保护债权人的利益和交易安全,可以由当事人通过约定或由法律直接作出规定,以标的物的交付作为合同成立的条件。如自然人之间的借款合同,一般是无偿的,如果贷款人一作出承诺合同立即成立并生效,贷款人必须提供借款,否则应承担违约责任,这对贷款人并不公平,同,在贷款人提供借款前就认定合同已成立和生效,容易发生纠纷,不利于维护交易安全。因此,由法律直接规定一些特殊类型的合同以标的物交付为合同成立和生效要件是必要的,这实际上是在法定的一般成立和生效要件以外,规定合同成立和生效的特别要件。所以,许多国家都规定有实践合同。根据我国《合同法》367条规定,小件寄存合同,应自寄存人将寄存物交付给保管人合同成立。由于实践合同须由法律作出特别规定,所以,诺成合同为合同的一般形态,实践合同是合同的特殊形态。

区分诺成合同与实践合同的意义在于:①两者成立的条件和间不同。诺成合同自双方当事人意思表示一致,达成合意,即告成立。所以,诺成合同以当事人双方达成合意为合同成立的条件,以双方当事人达成合意的间为合同成立的间。而实践合同的成立则以在双方当事人达成合意基础上,交付标的物为条件,并以标的物交付的间为合同成立的间。②两者标的物交付行为的性质和后果不同。在诺成合同中,标的物的交付为合同履行行为,一方如不按约定交付则构成违约,应承担违约责任。而在实践合同中,标的物的交付是合同成立之条件,一方不按约定或规定交付则不能成立,违反先契约义务造成另一方信赖利益损失的,应承担缔约过失责任。

五、要式合同与不要式合同

这是以合同的成立是否需要采取一定的形式和履行一定的程序来划分的。

要式合同,是指法律要求必须具备一定的形式或履行一定的手续才能成立的合同。对于要式合同,法律通常要求当事人必须采取特定的方式订立,否则,合同不能成立。所谓特定的方式,包括采取特定的书面形式和履行特定的手续,如公证、鉴证、审批、登记等。

不要式合同,是指法律不要求采取特定的形式或履行特定手续即可成立的合同。法律对合同的成立并没有规定特定的方式,而由当事人自由选择合同的形式,如书面形式、口头形式或其他形式,法律不作强制性要求。

不要式合同是合同的一般形态。因为合同是当事人合意的产物,只要有当事人的合意,就有合同关系,合同的形式只不过是当事人合意的外在表现方式,其主要意义在于产生一种证据效力,即证明合同关系的存在及合同的具体内容。所以,在一般情况下,只要当事人之间协商一致,达成合意,合同即告成立,至于合同形式应由当事人自由选择,不应由法律作强制性的要求。但是对于一些涉及当事人的重大利益或者社会经济秩序的特殊合同,法律规定必须采取特定的形式才能成立和生效,以维护交易安全和社会经济秩序,保护特定当事人的利益,从而形成要式合同。所以,要式合同须由法律对合同形式作出特别的规定,凡是法律未作出特别规定的均为不要式合同。

要式合同在合同法发展的初期最为流行,罗马法对合同成立的形式有严格的要求,在各种契约中,以要式契约最为普遍。所以,在罗马法中,合同的订立以要式为原则。但现代市场经济的发展越来越要求交易的快速和便捷,各国合同法均以合同自由为基本原则,对合同形式的要求不断放宽。所以,现代合同订立大都以不要式为原则,以要式为例外。即在一般情况下,由当事人自由选择合同的形式,但为保护交易安全,对一些特殊合同,仍应采取法律规定的特殊形式,如不动产买卖合同,应履行登记手续,否则合同不能成立和生效。

区分要式合同与不要式合同,其意义在于:两者成立或生效的条件不同。

前者必须具备特定的方式合同才能成立或生效,后者无须具备特定的方式合同即可成立或生效。但值得注意的是,我国合同法对要式合同形式的效力采取较为灵活的态度。有的合同不具备法定的形式就不能成立。如专利转让合同,不采取书面形式,合同就不能成立。而有些合同,虽然法律规定应采取书面形式,但在一定条件下,如果当事人未采取书面形式,合同仍然可以成立和生效。如我国《合同法》第36条规定,法律、行政法规规定采用书面形式的合同,当事人未采用书面形式,但一方已经履行了主要义务,对方接受的,该合同有效。

六、主合同和从合同

这是根据合同之间是否具有从属关系来划分的。

所谓主合同,是指不需要其他合同的存在即可独立存在的合同。所谓从合同,是指须以其他合同的存在为前提的合同。从合同与主合同之间是一种附属关系,故亦称“附属合同”。如借贷合同是主合同,担保合同是从合同。主合同与从合同的关系既可以体现为同一个合同中的主合同条款和从合同条款,也可以体现为在主合同之外另行订立从合同。前者如在借贷合同中订立保证条款,后者如在借贷合同之外订立保证合同。