书城经济劳动合同法操作实务与案例释解
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第6章 劳动合同的订立(1)

本章共22条。本章规定了劳动关系的建立、劳动合同的订立、劳动合同的内容、劳动合同的无效认定等内容,是规范用人单位与劳动者依法建立劳动关系和签订劳动合同的重要法律规定。

第七条——用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。

【条文主旨】

本条是对建立劳动关系时间的确定以及职工名册的规定。

【条文比较】

《劳动法》第16条规定:“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”

与《劳动法》相比较,《劳动合同法》明确了招录新员工时,劳动者与用人单位之间劳动合同关系自用人单位用工之起形成;明确规定了用人单位应建立职工名册,以方便主管部门监督检查。

【条文评析】

第一,劳动关系建立的时间

自《劳动法》于1995年1月1日施行以来,伴随我国经济体制的转型、社会主义市场经济体制的逐步建立、完善,劳动力市场也不断发展、完善。同时,劳动纠纷案件也伴随着劳动力市场的发展迅速增加。1995年1月至2005年7月,全国省、市、县三级劳动争议仲裁委员会共受理劳动争议案件132万件,涉及劳动者443万人;各级人民法院审理劳动争议一审案件约85.6万件。实践中,劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系,是劳动纠纷领域中经常遇到的一个关键性问题。判断争议双方之间是否存在劳动关系成为解决劳动纠纷的首要因素和前提条件。同时,用人单位为了规避法律,逃避法律责任,在招工用工时不与劳动者签订书面劳动合同的现象相当普遍。用人单位与劳动者不签订书面劳动合同一方面不利于及时解决劳动争议,另一方面也严重损害了劳动者的合法权益。针对上述情况,本条明确规定:用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。根据这一规定,判断双方是否存在或建立劳动关系,应当以是否用工为标准。用人单位与劳动者的劳动关系自用工之日起建立。

第二,用人单位建立职工名册的义务

用人单位建立职工名册,可以确定劳动者在用人单位中的地位以及表明用人单位与劳动者之间的劳动关系。对于用人单位来说,职工名册的备置有利于其对劳动者总体情况的了解和把握,便于对劳动者的统筹管理。对于劳动者而言,职工名册的意义更为重大,根据我国劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定“用人单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;(二)用人单位向劳动者发放的‘工作证’‘服务证’等能够证明身份的证件;(三)劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’‘报名表’等招用记录;(四)考勤记录;(五)其他劳动者的证言等。”其中职工名册可能发生第3项“招用记录”的效果。可见,对用人单位未与劳动者订立书面劳动合同时劳动关系的认定,职工名册有证明劳动关系确已存在的效力。因此,用人单位应当根据实际情况,创建职工名册,对招用的时间、劳动者的姓名等有关情况进行登记,以备查证。

【应用提示】

适用本条的关键是正确理解“用工之日”。这里的“用工之日”应当是指用人单位决定招用劳动者后,对劳动者的工作进行安排,包括某日安排劳动者到工作场地了解熟悉日后工作环境,或安排劳动者学习、熟悉用人单位的规章制度,或自某日起安排劳动者进行岗前培训,或直接安排劳动者进入实际的工作状态等。总之,用人单位对劳动者进行工作安排即视为“用工”。自这一日起,用人单位即与劳动者建立了劳动关系。

第八条——用人单位招用劳动者时,应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬,以及劳动者要求了解的其他情况;用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况,劳动者应当如实说明。

【条文主旨】

本条是对招收劳动者时用人单位告知义务和劳动者说明义务的规定。

【条文比较】

劳动法对此没有规定。

【条文评析】

本条规定了缔约前用人单位对劳动者应当履行的义务和享有的权利,同时也是劳动者在缔约前所享有的权利和需要履行的义务。

所谓知情权,是指利害关系人或者说利益相关方知悉、了解涉及其自身权益的有关事项情况,包括事物状况、事件状态的权利。劳动者进入劳动力市场,面对用人单位招工时,知悉、了解日后自己从事工作的内容、地点、条件、职业危害,特别是劳动报酬和安全生产保障条件等涉及自身利益的有关情况,是劳动者决定是否与用人单位签订劳动合同的前提。同时,用人单位为了能招录到更适合的劳动者,了解劳动者与劳动合同直接相关的一些基本情况,也是必要的。劳动者和用人单位对彼此相关情况的知悉、了解,一方面有利于双方尽快达成雇用与被雇用的意向,提高签订劳动合同的成功率;另一方面有利于保护双方特别是劳动者的合法权益。为了保障劳动者和用人单位相关知情权,保护双方特别是劳动者的合法权益,本条从用人单位和劳动者各自义务的角度对劳资双方有关知情权作了规定:

第一,用人单位如实告知义务的具体内容

根据本条的规定,用人单位招用劳动者时,应当根据实际情况,客观真实地向劳动者说明工作内容即“干什么活”、“做什么事”;工作条件即包括工作场地环境、劳动工具、劳动强度、食宿情况等;工作地点即包括工作场地的地理位置、室内或室外等;职业危害即指工作环境、工作条件对劳动者的肌体、生理的影响,包括是否高空作业、是否高温作业、是否存在放射性、是否存在粉尘、空气污染、是否存在腐蚀性等对人体有毒、有害影响;安全生产状况即指安全生产的各项保障性措施,劳动报酬包括劳动报酬的数额、计算薪酬的方法等方面的情况。除上述应当告知劳动者的相关情况以外,劳动者如果要求了解一些其他情况,用人单位也应当如实告知劳动者。当然,劳动者要求了解的一些其他情况应当是涉及其自身利益的事项,例如职务职级晋升、职工福利、休假休息、社会保险、工资发放办法、工资增长机制等方面的情况。

第二,劳动者如实告知义务的具体内容

用人单位也有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况,劳动者也应当根据实际情况,客观真实地告知用人单位。用人单位所需了解劳动者的基本情况仅限于与劳动合同直接相关的基本情况。至于具体需要了解劳动者哪些方面的基本情况,因劳动者与用人单位签订的不同劳动合同而有所差异。

一般可能会涉及劳动者的技能、工作经历、学历、健康状况等方面。

【应用提示】

适用本条时应当注意:

第一,用人单位在向劳动者介绍上述法定内容时,应当做书面记录,并让劳动者签字确认。另外,要将工作内容介绍得全面些,以免在履行劳动合同时,劳动者以单位在签订劳动合同时采取了欺诈行为为由,要求确定劳动合同无效或部分条款无效。

第二,劳动者对用人单位了解自己与劳动合同直接相关的基本情况有如实说明义务,但是,如果用人单位所问问题与劳动合同无关,劳动者有权拒绝回答。

【案例释解】

1.劳动者未出示病休证明而自行休息一个月,用人单位能否与其解除劳动合同?

2004年,单某与某工厂签订了为期十年的劳动合同。2007年2月2日,单某经某医院诊断患有颈椎病,该医院自当日起医嘱要求单某病休两周,此后每两周为其出具需病休的证明,直至2007年7月。单某因此未到某工厂工作并将2007年2月2日至2007年5月8日的病休证明交到某工厂,但2007年5月8日到2007年6月8日病休证明未交于某工厂,也未与某工厂办理相应的请假手续。2007年6月10日,某工厂以单某违反该厂有关规章制度为由向单某发出解除劳动合同的通知,单某于2007年6月15日收到该通知。单某因此向劳动仲裁委员会申诉要求撤销某工厂的解除决定。

处理本案的关键在于单某是否有如实告知的义务,是否应出示相关病休证明,将其实际享受医疗待遇的情况如实告知用人单位。《劳动合同法》第8条规定:“用人单位招用劳动者时,应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬,以及劳动者要求了解的其他情况;用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况,劳动者应当如实说明。”劳动者要实际享有自己的医疗期待遇,必须履行向用人单位告知的义务,这也是劳动者享受医疗期待遇的附随义务,即将其需要病休的具体时间等重要信息告知用人单位,否则对用人单位将不发生效力。本案中,单某未将2007年5月8日至2007年6月8日其可以享受医疗期待遇的重要信息告知某工厂,就某工厂而言,对于这一期间单某实际享受的医疗期不予确认是合乎法律的。需要明确的是,单某的如实告知义务对应用人单位某工厂知晓的权利,以及以劳动者未告知为由所生的抗辩的权利,而不是用人单位同意或不同意、批准或不批准劳动者病休的权利。

劳动者在与用人单位建立合法劳动关系后,应当遵守用人单位的规章制度,依照我国《劳动法》第25条、《劳动合同法》第39条规定:“劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:……(二)严重违反用人单位的规章制度的……”本案中,单某虽被诊断患有颈椎病并经医院建议进行病休,但应按照某工厂的规章履行请假手续,使单位知晓其病休情况。自2007年5月8日至2007年6月8日,单某既未到单位上班,也未向单位出示相关病休证明,某工厂因此解除与单某的劳动合同不违反相关法律法规。

综上,单某因没有尽到自己的如实告知义务应当承担相应的不利后果,劳动争议仲裁委员会应当依法驳回单某的仲裁请求。

第九条——用人单位招用劳动者,不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件,不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。

【条文主旨】

本条是对用人单位招收劳动者时的禁止性规定。

【条文比较】

《劳动法》对用人单位订立合同时是否可以要求劳动者提供担保没有作出明确规定。劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》(劳部发〔1995〕309号文)第24条规定:“用人单位在与劳动者订立劳动合同时,不得以任何形式向劳动者收取定金、保证金(物)或抵押金(物)。对违反以上规定的,应按照劳动部、公安部、全国总工会《关于加强外商投资企业和私营企业劳动管理切实保障职工合法权益的通知》(劳部发〔1994〕118号)和劳动部办公厅《对“关于国有企业和集体所有制企业能否参照执行劳部发〔1994〕118号文件中有关规定的请示”的复函》(劳办发〔1994〕256号)的规定,由公安部门和劳动行政部门责令用人单位立即退还给劳动者本人。”

同劳动部劳部发〔1995〕309号文相比较,本条在禁止用人单位要求劳动者提供担保的规定上更为彻底和完善。它明确规定,禁止任何要求劳动者提供担保或以提供担保的名义扣留劳动者身份证件的行为。

【条文评析】

用人单位和劳动者之间是平等的民事主体间的关系,应当平等、公正、自由、自愿地进行协商,签订劳动合同。劳动者的财产权、人身自由权以及人格权不受非法侵犯。实践中,一些用人单位提出一些苛刻条件,要求劳动者提供担保,或者以一些其他名义(如制作工作服)向劳动者收取一定数额的钱款或财物,损害劳动者的合法权益。甚至有的用人单位还违法扣押劳动者的居民身份证等证件,严重侵犯了劳动者的人身自由、人格尊严等方面的权益。目前,这些现象还较为普遍。针对这个问题,本条对此作了规定:

第一,用人单位不得扣押劳动者的居民身份证等证件

这里的“证件”包括居民身份证、学生证、居留证、暂住证以及其他从业资格证等合法有效的证件。用人单位违反本条规定,扣押劳动者身份证等证件的,根据本法第84条的规定,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并依照有关法律规定给予处罚。例如,根据居民身份证法第16条的规定,非法扣押他人居民身份证件的,由公安机关给予警告,并处200元以下罚款,有违法所得的,没收违法所得。

第二,用人单位不得要求劳动者提供担保

用人单位招用劳动者,不得要求劳动者提供担保,包括要求劳动者向用人单位提供第三人形式的人保,或者财产担保;也不得以其他名义向劳动者收取财物,即不得以其他任何名义向劳动者收取任何钱款、财物。用人单位违反本条规定,要求劳动者提供担保、向劳动者收取财物的,根据本法第84条的规定,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,按每一名劳动者500元以上2000元以下的标准处以罚款;给劳动者造成损害的,用人单位应当承担赔偿责任。