书城法律医疗侵权行为法研究
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第40章 医疗侵权损害赔偿(2)

损益相抵规则在民法损害赔偿中占有十分重要的地位。一般认为,这一规则在罗马法中就已存在。在查士丁尼《法学总论》中,关于“一切善意诉权的诉讼,审判员享有全权根据公平原则决定返还原告之数”的规定含有后损益相抵的内容。《德国民法典》第324条规定,在确定损害赔偿时,“因免除给付义务所节省的或由其劳务移作他用而取得的价值应予扣除。”不过,德国法院在实践中通常要求违约行为与受害人获利之间具有足够的因果关系才能适用这一规则。假如单纯由于受害人的自愿行为所获得的利益,如加害人违约以后,受害人实行保护性购买,支付的价款比原来的价款更低,由此获得的利益与违约行为没有足够的因果联系,则不适用这一规则。法国民法尽管没有明文确定这一规则,但根据民法典第1149条关于“对债权人应付损害赔偿,一般应包括债权人所受的损失和所失的或获得的利益”的规定,判例学说一般认为,确定债权的所受的损失应扣除其获得的利益。

我国台湾地区1928年第73号判例“损害赔偿除法律另有规定或契约另有订定外,应以填补债权人所受损害及所失利益为限,为‘民法’第二百十六条第一项所明定。故同一事实一方使债权人受有损害,一方又使债权人受有利益,应于所受之损害内扣抵所受之利益,必其损益相抵之结果,尚有损害,始应由债务人负赔偿责任。”赔偿额是损害额与利益额的差额,当利益大于损害,则无须赔偿。

尽管我国民法通则没有明文规定损益相抵的原则,但依据最高人民法院的相关司法解释,在医疗损害赔偿案件中,应根据案件的具体情况,适用损益相抵原则。在侵权责任中损益相抵的构成,必须具备以下几个条件:

一是必须有侵权损害赔偿之债的成立。

二是受害人须获得利益,如果受害人未因受损害而获得利益,则无适用损益相抵的必要。此处的利益,包括积极利益和消极利益。积极利益为受害人现有财产的增加,消极利益为应减少的财产未损失。

三是须有构成损害赔偿之债的损害事实与所获得利益之间的因果关系,即利益与损害是基于同一的相当原因而发生的。通常认为不具有相当因果关系的,是损害和利益无适当关系,因此不能适用损益相抵规则。如因侵权行为致人死亡,患者及家属所在单位给予的生活补贴等;国家民政部门或者患者所在单位发放的抚恤金、退休金或军人转业费等不能损益相抵,因为这些费用是以照顾有关人员及其家属为目的的,并非在于补偿受害人的损害,更非减轻加害人的责任,所以不能相抵。又如第三人对受害人赠与的财产或因继承而获得的利益等。对于保险金,在我国对于财产保险适用损益相抵,而对于人身保险,通说认为不能损益相抵。如患者自己购买的医疗保险获得的赔偿,按保险制度,旨在保护被保险人,也不是为减轻损害事故加害人的责任,保险给付请求权的发生,是以定有支付保险费的保险契约为基础,与因侵权行为所生的损害赔偿请求权,并非出于同一原因,后者的损害赔偿请求权,并不因受领前者的保险给付而丧失,并不生损益相抵的问题。

(二)过失相抵

过失相抵,是在损害赔偿之债中,由于混合过错的成立,而减轻加害人赔偿责任的原则。侵权行为的混合过错,同样适用过失相抵原则。加害人对其行为引起的损害,必须承担损害赔偿责任,但是损害的发生或者是扩大,与被害人的行为过失有关时,如果让加害人承担全部的责任,有失公正,所以法院应该酌情减轻或免除赔偿责任。

《民法通则》第131条规定:“受害人对于损害的发生也有过错的,可以减轻侵害人的民事责任。”我国台湾地区“民法典”第217条第1项规定,损害的发生或扩大,被害人与有过失者,法院得减轻或免除赔偿金额。第2项规定,重大之损害原因,为债务人所不及知,而被害人不预促其注意或怠于避免或减少损害者,为与有过失。德国民法典第254条规定,损害的发生被害人也有过失者,损害赔偿的义务与范围,视当时情况,特别是损害的原因主要在哪一方面而决定。

适用过失相抵,对于加害人的过错,应按侵权损害赔偿责任的构成要件来确定,而对于受害人的责任,应当具备三个条件:受害人的行为是损害发生或扩大的共同原因;受害人的行为须为不当;受害人(包括其代理人、监护人)的行为须有过错。实行过失相抵,应当通过对双方过失的比较和原因力的比较,在此基础上,按比例确定双方当事人各自的责任比例,减轻加害人的责任。

在医疗侵权损害赔偿中,医师有过失应负损害赔偿责任,但如果病患延误治疗或病患特异体质,于医师问诊时故意不告知,或对其健康、医疗状况故意作重大不实的陈述时,是否适用于过失相抵,而使医师减轻豁免其赔偿责任?有观点认为医疗服务的特殊性,即患者与医师处于信息的严重不对称,且病患处于身心衰弱时期,让其在清醒的状态下遵守注意义务以回避危险的可能性较小,无须为其行为负过失责任,从而否定过失相抵。但基于自己的故意或过失所致的损害不应转嫁他人的衡平与诚信原则,大多数肯定了过失相抵之说。

在医疗损害的场合,出现下列情况时可以构成过失相抵:

1.患者方的过失,直接引发医方的不当治疗,以致受到损害时,适用于过失相抵。患者方的过失,不仅仅是指患者本人,还包括对被害人(患者)有监护权的父母、配偶、成年子女等人的过失。

2.不遵守医嘱,因此导致医疗损害的发生或扩大。如患者由于病急而乱投医,在接受其主治医师的治疗行为之外,背着医护人员暗地里接受其他人的治疗,或不遵医嘱,擅自加大或减少药量等,造成不良后果。

3.拒绝接受适当的治疗。当患者拒绝接受某项特定诊治行为时,对于损害的发生或扩大,构成有过失之事实;如果由其法定代理人或是监护人表示拒绝接受,即其法定代理人、监护人有过失时,于患者诉请赔偿时,应明确患者、其法定代理人、监护人负有过失责任,适用过失相抵。

4.未再接受诊治

如果患者接受诊治后没有依据指示再接受进一步的治疗,导致损害的发生,被认为适用于过失相抵。除非诊疗行为者认为诊治已经结束,没有指示患者再接受治疗,则患者的未再接受诊治不认为有过失。

5.患者明知诊疗行为者无诊治其疾病的能力、设备,且经诊疗行为者劝其转院等而仍坚持由原诊疗行为者诊治,倘若因为能力设备不足而受到损害,适用于过失相抵。

(三)医疗损害赔偿和一般的人身损害赔偿统一的原则

当前,随着社会主义市场经济体制的逐步建立,医院的经营管理模式也在逐步转移,医疗机构已不是单纯的福利事业机构。随着医疗制度的改革,人们日益注重自己的医疗保健问题。另外,新闻媒体的关注,也使得医疗纠纷日益成为社会关注的焦点。在这种情况下,唯一的办法就是面对现实,通过正当的途径解决目前存在的种种问题,尤其是通过立法来解决当前的种种危机。从解决医疗纠纷的角度看,既要保护病人的合法权益,也要保护医疗机构的正当利益。有很多学者为了解决日益增多的医疗损害赔偿案件,出于对医方利益的保护,提出了对医疗损害实行所谓的限额赔偿原则的问题。笔者不赞同此种观点。

限额赔偿原则又称限制责任原则,指法律对某些领域损害赔偿限制其最高数额,从而限制责任方的赔偿责任。这种规定主要运用在国家机关在公务活动中侵害他人利益和公用事业单位等非营利性行业在业务活动中致人损害的赔偿。实行限额赔偿必须注意以下几方面的问题:其一,限额赔偿原则主要适用于国家机关在执行公务活动过程中对他人造成的损害,这直接体现在现行的《国家赔偿法》中,或者是一些公用事业单位的经营活动中,比如民用航空、海上运输、邮政电讯、铁路公路运输等;其二,实行限额赔偿原则的行业,必须具有社会公益性,投入大,收益相对较低,而风险却很大,但是又关系到国家的经济发展并且与人们生活密切相关等特征;其三,实行限额赔偿原则必须要有法律的规定。法律无明文规定的,不得滥用限额赔偿原则。

笔者不赞同此种观点的理由之一在于:就我国的医疗行业而言,尽管我国政府一直将其定位为:政府实行的具有社会福利性质的公益性事业,医疗服务实行低价位收费,医疗行为不以营利为目的,等等,但医疗改革的市场化取向是非常明显的。医疗行业以救死扶伤、防病治病、为公民的健康服务为宗旨,但医疗费用的连年高涨却也是不争的事实。

理由之二,我国曾经对医疗损害实行过所谓的限额赔偿原则,但根本行不通。1987年颁布的《医疗事故处理办法》第18条明确规定:确定为医疗事故的,可根据事故等级、情节和病员的情况给予一次性经济补偿。这种一次性的经济补偿就是限额赔偿原则的体现。从理论上来讲,补偿与赔偿是两个完全不同的法律概念,补偿带有强烈的行政强制色彩,而赔偿体现的则是民事法律关系。所以,2002年颁布的《医疗事故处理条例》才明确规定了对医疗事故应当赔偿,实现了从“补偿”到“赔偿”的转变。

理由之三,实行所谓的限额赔偿原则将导致适用法律的不统一,易产生不公平。对于人身损害赔偿,我国现有的法律规定已经呈现出一些相互矛盾的现象,《民法通则》有规定,《道路交通安全法》有规定,《医疗事故处理条例》有规定,最高人民法院法释[2003]20号《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》也有规定。笔者认为,对于我国的人身损害赔偿来讲,重要的是法律规范的统一。在所有的这些法律法规和司法解释都没有规定限额赔偿的情况下,如果将来规定对医疗损害实行限额赔偿的话,我国对于人身损害的立法将显得更加凌乱,将会导致受害人遭受同样的损害而得不到同样的赔偿的结果。

二、医疗侵权赔偿应考虑的相关因素

《医疗事故处理条例》第49条规定,医疗事故赔偿,应当考虑下列因素,确定具体赔偿数额:医疗事故等级;医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度;医疗事故损害后果与患者原有疾病状况之间的关系。根据此条规定,在确定医疗侵权赔偿时应该考虑三个方面的因素:

(一)医疗损害等级

我国对于医疗损害等级的确定,一是按《医疗事故处理条例》的规定进行医疗事故鉴定而确定的,《医疗事故处理条例》按照事故给患者造成的人身损害后果的严重程度将医疗事故分为四级。《医疗事故分级标准(试行)》(以下简称为〈标准〉)对一至四级作了具体的规定,并明确了医疗事故一级乙等至三级戊等对应伤残等级一至十级。二是直接对医疗损害进行司法鉴定,明确责任和确定伤残等级。在确定医疗损害的具体赔偿数额时,不仅要考虑到损害的级别,还要考虑到损害的等级。这里需要强调的是《医疗事故处理条例》对残疾生活补助费规定的是:“根据伤残等级,按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算,自定残之月起最长赔偿30年;但是,60周岁以上的,不超过15年;70周岁以上的,不超过5年。”而最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》则规定的是:“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级,按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准,自定残之日起按20年计算。但60周岁以上的,年龄每增加1岁减少1年;75周岁以上的,按5年计算。”二者显然是有区别的,关于其具体的区别,笔者在后文将会谈到。但不管怎样,赔偿额的确定都应当考虑损害的等级。

(二)医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度

这一因素表明,医疗损害赔偿适用的是过错责任原则,而医方所应承担的赔偿额应该与其过错行为对损害后果的作用一致。只有当医疗过失行为导致了损害后果时,才承担赔偿责任,而赔偿责任的大小要看医疗过失行为对患者的损害后果所占的责任程度。就医疗损害而言,绝大多数的损害结果都是由于多数原因所致,医疗行为、患者自身疾病的发展、特异体质、患者及其家属的因素等,科学地确定医疗行为在其中所起的作用,划分其责任程度,分清医疗行为是主要原因还是次要原因,才能公平地确定医方所应承担的赔偿额。

(三)医疗事故损害后果与患者原有疾病状况之间的关系

医疗损害与原有疾病之间的关系,就是损害与某些疾病的发生、进展、恶化之间的因果关系,在确定医疗侵权责任时非常重要。有的损害结果是患者原有疾病的自然发展和不当的医疗行为共同作用的结果,可以应用损伤参与度来加以区分。患者原有疾病状况与医疗损害后果之间的关系,作为确定医疗损害赔偿数额的一个非常重要的因素,在实践中应当注意以下几点:其一,患者原有疾病在发生发展过程中的必然趋势与医疗事故损害后果的关系;其二,患者原由疾病状况对现有损害后果的直接作用程度及过失行为之间的关系;其三,患者原有疾病状况的危险性及其与医疗主体实施医疗行为的必然联系和客观需求,患者因医疗行为的获益结果与损害结果的关系等。