无论在判例法国家还是在成文法国家,法官解释法律都不是一种机械活动或概念的演算,法官造法也不仅仅是发生在判例法国家的情形。既然成文法不可能被制定成永远不出错,不过时的缜密思维体系,那么,法官就负有不断发展法律的义务。正是在这个意义上,法官既是批评家,又是创作家。既然是基于法官的因素而使法律变得具有灵活性和不确定性,那么,对正义的追求同样要求法官除通晓法律外,还需要有很高的语言修养和道德修养,唯有如此才能胜任解释法律的职责。法官在履行其职责时必须依赖于专门的法律渊源、法律制度的一般精神、社会与经济制度中的基本价值或显而易见的趋势、公认的正义理想和道德观念。法官通过法律解释将严格规则、自由裁量、法律的目的或意图三者有机地结合起来,实现法律在个案中的确定化。
通过对法律不确定性的研究可以发现,在法律解释过程中必须注意两个问题:一是法律解释方法的技术性(手段),意即用什么方法解释法律;二是法律解释目标的价值性(目的),就是价值判断的问题。法律解释是手段与目的的技术性与价值性的结合。任何方法都与一定的价值目的相关。法律解释的基本特征之一就是它的价值取向性,这种价值判断并非脱离法律的独立的价值判断,而是以已经成为法律基础的内在价值判断为其依据。法律解释所应当追求的就是法律内在的意旨。
应该注意的是,法官在自由裁量时体现的是一种司法意志,而非法官的个人意志。因此它的行使必须遵守以下三项原则:第一,法官自由裁量的行使必须立足于案件事实,这是法官进行自由裁量的基础;第二,法官自由裁量的行使必须依法进行,这是对法官自由裁量的法律约束和限制,也是对自由裁量的引导;第三,法官自由裁量的行使是在特定情势下对正义和合理的事物行使衡平权。因此,法官在自由裁量时形式上虽然是法官个人主观性的体现,却要受到以上原则的限制。法官的自由裁量是一把双刃剑,自由裁量的有效行使以高素质的法官主体为前提,只有这样才能保证形式正义到实质正义的最终实现,否则就极易导致专断和滥用,专断最终必然走向人治,滥用则必然滋生违法和犯罪。
法律解释和法官自由裁量这个问题反应了中国法治进程的复杂和所需要克服的难题。一方面,社会对司法寄予厚望,期待通过法院得到更多的社会正义,并以此弥补立法的缺陷;另一方面,人们对于法院的权力扩张又充满了警觉,试图以种种制约和监督将其限制在一个相对保守的范围内。对于现行的各种制度,包括法律解释,往往都存在多种截然相反的意见和价值观。同时,法院也在以改革的姿态回应着社会,一方面,它努力在司法独立的口号下扩大自身权力、运用法律解释力求发挥更重要的社会作用;另一方面,法院又不得不适应社会的规制,向现行体制作出妥协,并避免改革导致作茧自缚。
需要注意的是,由于我们没有强大的法律知识传统,因此特别需要强调司法的专业化和知识化,由此为司法独立建构一个成熟的法律知识和法律技术的基础。但是,同时也应该看到,中国的社会处于急剧的变化之中,立法的后滞使得法官必须具有适度的发现甚至创造法律规则的可能性,因此,需要法官对社会的发展作出直接的反映。
在现实的司法实践中,过去我们的认识停留在认为法官的任务只是严格地执法,并未认识到法律解释的复杂性、重要性和法律不确定性问题的客观性,因而在主观上轻视法律解释和法官职业培养这一环节。而法官素质的培养不是通过制定法律条文本身就能够迅速实现的。因此,拥有一批高素质的执法公正的法官和一个成熟的司法价值体系对于我国的法治建设来说是一个长期的奋斗目标。