3.刑法
如果行为人在自己作品上署他人姓名，是为了提高作品的市场价值，并因此获得了财产利益，那么，这类行为不仅满足了德国《刑法典》第267条（Urkundenfaelschung，伪造证件罪）的构成要件，也满足德国《刑法典》第263条（Betrug，诈骗罪）的构成要件。[10]需要说明的是，在德国《刑法典》第267条中，证件的含义极为广泛，艺术作品也被包括在内。但德国《著作权与邻接权保护法》中涉及刑事责任规定的第107条的适用则可以排除，因为该条规定仅适用于对被署名人作品的复制、演绎或改编。[11]在德国，在遏制艺术伪造行为的斗争中，德国《刑法典》的地位已经超出其他任何法律，而处于中心地位。
三、与被署名人作品有关的艺术伪造认定
前面提到，与被署名人作品有关的艺术伪造主要包括艺术模仿和艺术篡改。对此，按照学术界的观点，可以考虑适用德国《著作权与邻接权保护法》中的有关规定，因为该法第107条（Unzulaessiges Anbringen der Urheberbezeichnung，禁止署作者名称）第2款对此作出明确规定。该法第107条第2款规定：如果行为人在一个美术作品的复制件、演绎或改编上署作者名称，使其看上去与原件一样，或者传播它们，处三年以下有期徒刑或者罚金，但以对该行为在其他规定中没有较重的刑罚为限。按照德国学者的理解，这一规定保护的不仅是作者的人身权，而且也保护公共利益，即防止对艺术有兴趣的公众把署有作者名称的复制品视为原作。[12]
依据德国检察官Loeffler的观点，德国《著作权与邻接权保护法》第107条第2款的规定由于本身的“补充条款”（Subsidiaritaetsklausel，指该款中“但以对该行为在其他规定中没有较重的刑罚为限”的规定）而受到极大的限制。因此，该条规定在遏制艺术伪造行为的斗争中，从一开始就仅仅起到一个“兜底”的作用。[13]在遏制艺术伪造行为的司法实践中，德国《刑法典》第267条（伪造证件罪）发挥着最重要的作用。如果仅仅是出售行为，则可以适用德国《刑法典》第263条，认定为诈骗罪。[14]德国学者Vinck也认为，在有些情况下，德国《刑法典》第267条可以弥补德国《著作权与邻接权保护法》第107条规定的不足。[15]
四、比较法上的观察
不同于德国，中国的法律适用并没有这样明确的区分。按照1990年颁布的《中华人民共和国著作权法》（以下简称中国《著作权法》）第46条的规定，“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等民事责任，并可以由著作权行政管理部门给予没收非法所得、罚款等行政处罚：……（七）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。”[16]那么，该行为包括哪些形式？从《〈中华人民共和国著作权法〉解释》一书中我们可以找到答案。该书认为，该行为主要包括：“第一，临摹名家的绘画，署名家的名；第二，自己绘画而署名家的名；第三，将其他不出名的作者的作品署名家的名，等等。”[17]该行为一般被称为假冒他人署名作品行为。如果从德国法律适用的角度来看，这里的第一种表现形式应属于“与被署名人作品有关的艺术伪造”，而第二和第三种表现形式则属于“与被署名人作品无关的艺术伪造”。
20世纪90年代在我国曾经发生一起令人震惊的假冒他人署名作品案——吴冠中诉上海朵云轩和香港永成古玩拍卖有限公司侵犯著作权案。从我国法院的判决中，可以看出我国司法界处理此类案件的态度。[18]上海朵云轩（以下简称“朵云轩”）和香港永成古玩拍卖有限公司（以下简称“香港永成”）于1992年12月签订《协议书》一份，双方约定于1993年3月和9月在香港联合主办近代中国书画拍卖会，并对拍卖品的选择、利润分成等达成了协议。1993年7月27日“朵云轩”按照约定将其选定的拍卖品空运至香港，并派员对“香港永成”在海外征集的拍卖品主持鉴定、选择、商定底价的工作。
1993年10月2日，在港客户赵某某与“香港永成”签订《出售委托书》一份，赵某某委托“香港永成”拍卖署名吴冠中的《******肖像》画一幅，估价为30万～35万港元，备注栏载明：拍卖日期1993年10月27日等。双方还就拍卖品佣金、保险等作了约定。同年10月上旬，“香港永成”将其征集和“朵云轩”提供的拍卖品总计382件编印成《图录》，封面上载明：“永成古玩拍卖有限公司、上海朵云轩于1993年10月27日（星期三）下午2时30分联合主办‘中国近代字画及古画拍卖会’”。《图录》中编号第231号图系一幅署名吴冠中的《******肖像》画，尺幅宽38厘米，长66厘米，估价标示为30万～35万港元。“香港永成”除将该《图录》向外界散发外，还给“朵云轩”50册。拍卖会召开前夕，“朵云轩”将此《图录》赠送给上海有关单位和个人。
1993年10月中旬，吴冠中获悉上述事宜后认为，其从未画过《******肖像》，创作日期落款为1962年更是荒唐可笑。于是，委托他人向有关部门反映，设法制止对该画的拍卖。同年10月25日，上海市文化管理处以沪文社字（1993）第95号文通知“朵云轩”，上述画件“如确系伪作，须迅速撤下，停止拍卖；如有其他伪作，也须照此办理，并请将核查情况上报我处”。对此，“朵云轩”作出如下答复：该画系“香港永成”在香港接受委托作品；拍卖在香港举行并由香港法人主持，决定权在“香港永成”；一定转告上级意见及作者要求，尽力说服“香港永成”撤下该作品。之后，“朵云轩”多次电告其在港观摩拍卖的考察组，向“香港永成”转达有关部门的通知及吴冠中的意见，同时也对系争作品进行了鉴定。“香港永成”接到“朵云轩”转告的通知和意见后，当即请香港有关专家对此作品进行了认真鉴定，从创作特点等方面进行了细致的分析，认为作者称假的理由不能成立，同时确认此作品创作于1966年而非1962年；找来了此作品的委托人，向其了解了购买《******肖像》画的情况，并由委托人作了担保。“香港永成”还出具证明称：有关上述作品的代理、宣传、竞拍等事项均由本公司照章办理，与上海朵云轩无关……本公司以为根据香港法律以及公司的拍卖规程，我们可以决定拍卖。1993年10月下旬，“朵云轩”专家赴香港参加拍卖工作。同年10月27日下午，由“香港永成”和“朵云轩”联合主办的中国近代字画及古画拍卖会在香港九龙海城大酒店举行，编号第231号署名吴冠中的《******肖像》画以52.8万港元成交，其中4.8万港元为拍卖人所得佣金。
1994年6月5日，中华人民共和国公安部根据吴冠中所在单位中央工艺美术学院的要求，对《图录》中《******肖像》一画的署名字迹是否吴冠中亲笔所写作出“刑事科学鉴定书”，结论为“送检的上海朵云轩与香港永成古玩拍卖有限公司联合拍卖目录中第231号署名吴冠中的《******肖像》画上书写‘吴冠中画于工艺美院一九六六（重复字）年’字迹，不是吴冠中亲笔所写”。1994年7月16日，吴冠中以“朵云轩”和“香港永成”侵害其著作权为由，向原上海市中级人民法院提起诉讼。
一审法院根据《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国著作权法》（第46条第7项）的有关规定，作出如下判决：（1）被告上海朵云轩、香港永成古玩拍卖有限公司联合拍卖假冒吴冠中署名的《******肖像》画的行为，侵犯了原告吴冠中的著作权，应停止侵害；（2）两被告在《人民日报（海外版）》、《光明日报》上载文向原告公开赔礼道歉、消除影响，内容须经本院审核通过；（3）两被告共同赔偿原告损失人民币73，000元。一审诉讼费人民币2，700元，由被告上海朵云轩、香港永成古玩拍卖有限公司共同承担。
“朵云轩”不服一审判决，向上海市高级人民法院提起上诉。二审法院最终判决如下：（1）维持上海市第二中级人民法院（1994）沪中民（知）初字第109号民事判决的第1项：被告上海朵云轩、香港永成古玩拍卖有限公司联合拍卖假冒吴冠中署名的美术作品《******肖像》的行为，共同严重侵犯了原告吴冠中的著作权，应停止侵害；（2）维持上海市第二中级人民法院（1994）沪中民（知）初字第109号民事判决的第2项：两被告在《人民日报（海外版）》、《光明日报》上载文向原告公开赔礼道歉，消除影响，内容须经本院审核通过；（3）变更上海市第二中级人民法院（1994）沪中民（知）初字第109号民事判决的第3项“两被告共同赔偿原告损失人民币73，000元”为“上海朵云轩、香港永成古玩拍卖有限公司共同赔偿吴冠中损失人民币73，000元”，其中上海朵云轩赔偿吴冠中27，000元，香港永成古玩拍卖有限公司赔偿吴冠中46，000元。一审和二审诉讼费人民币5，400元，由“朵云轩”负担2，000元，“香港永成”负担3，400元。
此案中，一审和二审法院都是依据当时有效的中国《著作权法》第46条第7项，认定“朵云轩”和“香港永成”联合拍卖假冒吴冠中署名的美术作品《******肖像》的行为共同侵犯了吴冠中的著作权。[19]如果类似行为发生在德国，由于其属于“与被署名人作品无关的艺术伪造”，则排除了德国《著作权与邻接权保护法》的适用。
为何在中德会有这种适用法律的差异？理由已如上所述，即按照德国学术界的观点，没有作品产生，是不会产生侵犯著作权问题的。因此，自己绘画而署名家的名或在其他不出名的作者的作品上署名家的名，都没有侵犯被署名人的著作权。其实，不仅德国《著作权与邻接权保护法》第1条有这样的规定，即文学、科学和艺术作品的作者依照本法对其作品享有保护。《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》第1条也明确规定：“适用本公约的国家为保护作者对其文学和艺术作品所享权利结成一个同盟。”这里都强调保护的是作者对其文学和艺术等作品所享有的权利，即著作权。如果我们查看一下中国《著作权法》第1条，也会发现有类似的规定，即：“为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣，根据宪法制定本法。”显然，这里强调的也是保护有“作品”的作者的著作权。[20]
由此可见，区分“与被署名人作品无关的艺术伪造”和“与被署名人作品有关的艺术伪造”的结果会导致适用法律的不同。德国《著作权与邻接权保护法》适用的首要条件是：必须有作品存在。无作品，就不会产生作者的著作权，也就谈不上著作权保护。因此，与被署名人作品无关的艺术伪造，不能适用德国《著作权与邻接权保护法》。而根据中国目前的立法和司法实践，则不必考虑这样的条件。当然，如果中国公民在德国遇到类似问题，就不能依据德国《著作权与邻接权保护法》提出请求权，而需要考虑依据其他法律来维护自身的权益。另外，虽然德国《著作权与邻接权保护法》第107条对与被署名人作品有关的艺术伪造行为有所规定，但仅仅是规定了刑事责任。这表明德国对该行为的处理比中国要严厉。
五、结语
由于艺术伪造行为表现形式的多样性，在德国尚没有发展出对其专门的法律调整，尽管有人对此曾经深入探讨过。[21]目前在德国，对艺术伪造行为的遏制，仍然是根据其不同表现形式而适用不同的法律规定。但不论是哪一种艺术伪造形式，都不能排除德国《刑法典》的适用。[22]这充分体现了德国《刑法典》在遏制艺术伪造斗争中所发挥的至关重要的作用。此外，在德国并不是简单地将艺术伪造行为归入侵犯著作权的范围内，而是根据其不同表现形式加以区别。除艺术模仿和艺术篡改会涉及侵犯被署名人的著作权外，对于在自己和他人作品署某人名的行为则不能认定为侵犯了被署名人的著作权。这说明，德国仍然保留了大陆法系的传统，即著作权法保护作者著作权的前提是必须有其作品存在。“他山之石，可以攻玉。”德国的这些经验值得我们思考和借鉴。