书城经济中国-东盟自由贸易区进程与金融支撑体系构建
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第13章 中国-东盟自由贸易区知识产权保护问题

近几年来,我国一些企业或产业不断因为知识产权问题遭遇贸易壁垒伴随CAFTA进程,中国与东盟国家经贸交往的增加,知识产权问题不可回避。如何加强CAFTA进程中的知识产权保护,将是一个重要研究课题。

10.1 知识产权与国际贸易

10.1.1 知识经济发展与知识产权保护

中国许多企业过去对知识产权的重视不够,缺乏商标专用权保护意识,使中国一些经过几十年甚至上百年努力树立起来的品牌被外商抢先注册或者假冒。

面对日趋激烈的国际市场竞争,我国真的应当提高知识产权保护意识,为自己的产品迈出国门,走向国际创造条件。积极推进企事业单位建立和完善知识产权管理制度,以提高他们知识产权创造、管理、实施和保护能力;推进各类知识产权中介服务机构建设,培养一批熟悉国际规则和主要贸易伙伴国知识产权法律与务实技能的知识产权代理人和律师;大力促进拥有自主知识产权的技术的实施,推进知识产权试点示范和推广;加快知识产权信息传播和服务体系建设,完善保护制度,加大行政执法力度……中国企业知识产权保护意识有待加强。

10.1.2 知识产权在国际贸易中的地位越来越重要

随着经济的全球化,国际贸易日益增长,并且呈现出多样化的发展趋势,其中一个突出特点是货物贸易的技术含量与日俱增,服务贸易的技术要求越来越高,技术贸易在国际贸易中的地位日益显著。

正是由于现代科学技术的日新月异和技术贸易的不断增长,使得知识产权在国际货物和服务贸易中的重要性在日益增长。然而,大部分高科技商品贸易是在发达国家之间进行的。最大的知识产权出口者,因而也是最大的特许和许可费收受者,传统上一直是美国。

知识产权在国际贸易中日益增长的重要性也表现在全球外国直接投资(FDI)的增长上,因为知识产权在外国直接投资中占有越来越重要的份额。一方面,外国直接投资中含有大量的知识产权贸易;另一方面,知识产权越来越成为跨国公司向外扩张和占领国外市场的主要手段。

因此,外国直接投资的增长也是知识产权在国际贸易中重要地位的一种显示。一方面促进了发展中国家的发展,但另一方面也增加了发展中国家对于发达国家的知识产权依赖,这也是近年来发达国家不断要求加强知识产权保护的重要原因。

10.1.3 知识产权是垄断国际市场的有力武器

专有性是知识产权的基本特征之一,而专有性实质上就是一种垄断,也就是说,知识产权所有人在一定地域和时间内享有知识产权的垄断权利。正是由于这一点,跨国公司利用自身的知识产权优势在发展中国家大肆推行知识产权垄断,获取高额垄断利润。

在知识经济时代,知识产权垄断的威力越来越大。知识产权拥有者凭借知识、信息等无形资产攫取高额垄断利润,短时间内能聚敛大量社会财富知识产权垄断已经成为各国所共同面临和关心的问题,对发展中国家尤其如此。

10.2 东盟自由贸易区知识产权保护的基本框架及发展

10.2.1《东盟知识产权合作框架协定》

为了与自由贸易区对商品的自由流通,服务的自由提供的内在要求相适应,东盟国家正谋求知识产权制度的协调和统一。1995年12月15日,原东盟7国首脑在泰国曼谷签订了东盟知识产权合作框架协定,其宗旨是东盟国家加强在知识产权领域内的合作,以提高和增强地区和全球性的贸易自由;成员政府以及私人部门和个体应当加强在知识产权领域的合作;成员政府应当作出适当的加强知识产权协调保护的努力,以增强东盟的疑惧力,提高技术的转移和扩散;探讨建立统一的东盟专利体系和商标体系的可能性;采取提高知识产权保护水平等。该框架协定规定了具体的原则和行动目标,明确了合作范围和具体的建议,对于提升东盟国家的知识产权保护水平将起到很大的促进作用。

10.2.2 东盟知识产权法律体系的革新

就具体的东盟国家而言,各国谋求建立知识产权制度的努力和谋求提高知识产权保护水平的努力一刻也没有停止。缅甸、柬埔寨、文莱等最不发达国家,用了不到20年的时间建立了适合本国国情的知识产权制度。泰国、新加坡、马来西亚等国对原有知识产权法律进行修改,以适应新的形势的要求。如在泰国对版权、专利与商标保护的状况正在改进,议会于1994年通过了新的版权法,1995年3月21日此法正式生效。另外,泰国还采取的其它有效措施有:在商业部成立了知识产权局,增加了公安与司法部有关知识产权专业法律知识,议会批准了知识产权和国际贸易法庭的成立。这种法院在东南亚是首次出现,它于1997年9月开始正式工作。

10.2.3 东盟国家知识产权的司法保护

在知识产权的司法保护方面,东盟各国普遍都在积极主动地采取措施保护知识产权,而非消极被动地等待。在加强知识产权的司法救济方面,泰国的做法较有特色,特别是泰国设立的中央知识产权和国际贸易法院(the IP&IT Court,以下简称泰国中央知产法院)得到各国普遍好评。

10.2.4 东盟国家知识产权的行政保护

东盟国家也相当重视行政执法工作。如新加坡为了加强知识产权执法工作,于2002年10月成立了隶属于司法部下的知识产权局,统一管理专利、商标和版权等知识产权事务。由于其国际贸易相当发达,因此,新加坡海关在采取边境保护措施保护知识产权方面作用相当突出,新加坡在知识产权的保护上实行重刑主义,将零售服务标记作为服务商标予以保护,对驰名商标给予特殊保护,扩展了侵权的定义,解决了平行进口问题(不构成侵权),也规定了边境控制措施等。

10.2.5 东盟国家知识产权保护方面存在的问题

在知识产权立法问题上,东盟国家仍然存在相当多的问题,表现在:尚有部分国家的知识产权法律体系不健全,如缅甸至今还没有专利法和商标法,文莱的商标法过于陈旧(系1953年制定);部分国家实行延伸注册制,没有独立的工业产权制度;部分国家还不是WTO以及一些重要的国际条约的成员;新建立的专利制度和商标制度由于缺乏运行基础和经验,难免影响其运行效果等。

10.3 中国与东盟知识产权关系

10.3.1 东盟国家在中国申请专利情况

一、专利申请受理情况

1985年4月1日至2007年12月31日,东盟国家在中国的专利申请受理年度状况,及与同期日本。

发明与实用新型专利申请合并统计出IPC八部的分布情况为:B部——作业、运输占26%居第一,A部——人类生活需要(农、轻、医)占24%居第二,E部——固定建筑物12%居第三,其它依次为H部11%,F部队11%,C部门9%,G部7%,C部9%,最后是D部0.001%。

10.3.2 中国和东盟诸国知识产权制度之比较

一、国情基础之比较

1、文化背景不同。东盟诸国尽管深受中华传统文化的影响,加之与中国特殊的地缘关系的因素,因而在社会文化方面表现了某种趋同,但至近代以来,东盟诸国更注意发展自己的语言、文字等文化建设,而且,各国在争取民族解放、民族独立、强国富民等过程中,努力营造自己的法制文明,而这更多地取舍于西方工业文明后形成的民主文化,因此从总的趋向上来说,东盟诸国知识产权制度的文化背景和中国是大有不同的。东盟诸国内部之间由于不同的社会传统,不同的社会价值观等,在文化背景方面也有很大差异。社会文化背景的差异,对知识产权制度建设产生相当大的影响。

2、经济体制不同。知识产权制度受经济基础的影响很大,经济生产方式不同、经济发展程度不同、经济体制不同等,都会对知识产权制度产生影响。而中国和东盟诸国在经济基础方面存在较大差异,这影响到了知识产权的保护水平、保护方式和制度安排。

二、历史基础之比较

1、受外来法律文化影响不同。东盟诸国大多有被西方资本主义国家殖民统治的历史,如越南被法国、菲律宾被美国、新加坡和马来西亚被英国殖民统治等。在殖民统治期间,殖民统治者在输出民主政治体制的同时,也输出了他们的法律文化。

2、立法体系不同。由于不同的法制发展路径,特别是近代以来,中国和东盟诸国在社会政治制度和经济制度各有不同选择,受外来文化的影响各异,形成了不同的知识产权法律体系。

3、制度安排之比较

(1)商标制度方面。在商标权取得上,菲律宾、新加坡、马来西亚、文莱等国基于使用,即商标使用人享有专用权,无需注册,即使注册也只有权利宣示性质;泰国商标权的获得基于使用和注册相结合的原则,即注册和使用皆可取得商标专用权,商标的实际使用不是获得商标注册的先决条件,但是未注册商标的所有人可以以其商标的在先使用为理由对与其相同或类似的注册商标提出撤销请求。印度尼西亚原采用使用原则,后改采注册优先原则,商标的在先注册人享有专用权;老挝、越南、中国等国实行注册原则,只有注册商标才享有专用权,未注册商标除非是驰名商标,否则不受商标法保护。

(2)著作权制度方面。在著作权归属上,对于委托作品,中国和东盟诸国的著作权法都采约定优先,但如无约定或约定不明确,中国侧重于保护作者的权益,此时著作权属于作者(即受托人),而菲律宾、新加坡等国则侧重于委托方的利益,此时的著作权属于委托人;在著作权的转让方面,菲律宾、新加坡等国视著作权为著作财产权,因而著作权的转让与有体财产所有权的转让无异,而在中国、泰国等国,著作权区分为人身权和财产权,原则上人身权不得转让、继承,只有著作权中的财产权才能转移。

(3)专利制度方面。在专利领域,中国、越南等国采用先申请原则,即专利权授予最先提出专利申请的人,而菲律宾则采用先发明原则,即专利权授予最先完成发明的人。由于先发明制存在举证困难等弊端,目前菲律宾正考虑修改这一原则。对于发明创造的“三性”审查,新加坡、马来西亚、中国等国采取“早期公开、延迟审查”制,专利申请自申请日或优先权日起一定时间(通常为18个月)以后公开,公开后一定期间内(新加坡、马来西亚为6个月,中国为3年)申请人可以提出实质审查请求,此后由专利局对该申请进行实质审查;而菲律宾采取完全审查制,凡提交到专利局的申请,全部进行形式审查和实质审查,直至专利申请被批准,才公开其申请文件,授予专利权。完全审查制和“早期公开、延迟审查”制比较起来,可以保证较高的专利质量,但专利审批工作量大,申请案积压时间长,影响新技术的社会效益。

10.4 知识产权协调保护问题

中国和东盟诸国的知识产权制度之间,以及东盟诸国之间在知识产权保护制度上存在巨大的差异,这和自由贸易区的所要求的商品的自由流通,服务的自由提供不合,将加大经贸成本,对贸易区中诸国之间开展经贸往来形成制度阻碍。为适应中国-东盟自由贸易区的建立,应当采取措施消除这种制度隔阂,以使中国和东盟之间的建立协调的知识产权保护体系。

10.4.1 知识产权协调保护的必要性

根据有关协定的安排,中国和东盟间在十年内建成自由贸易区。随着中国和东盟自由贸易区的建立,中国和东盟诸国间的经济联系得到进一步增强,商业贸易更为频繁。这种紧密的经贸关系,将促进中国和东盟之间在知识产权关系上进一步的融合。区域间密切的经贸联系,要求协调知识产权制度,以保障商品的自由流通、服务的自由提供。随着经济全球化进程的加快,中国和东盟之间的经济亦将逐渐加强,并因此促进中国和东盟诸国间知识产权制度的协调。

而在自由贸易区内,为适应统一大市场的要求,就某一知识产权而言,仅在某一国家获得专用权是远远不够的,还有必要在其他国家获得专用权。所以,为实现交易之便宜和交易之安全,保障商品的自由流通、服务的自由提供,中国和东盟诸国的知识产权法律制度应该协调和统一起来。而且,法律的协调化,乃为当今世界法制发展之潮流。中国和东盟作为世界经济体系中的重要成员,有必要顺应这种潮流,重构中国和东盟诸国间的知识产权关系,建立协调的知识产权保护体系,以进一步促进中国和东盟诸国的经济贸易关系,并进而提升中国和东盟诸国在世界市场上的综合竞争力。

10.4.2 知识产权制度的协调规则经验借鉴

知识产权具有地域性,有关国际条约亦以知识产权独立性作为一般原则。地域性特征和独立性原则决定了知识产权的享有、权利的范围和期限、以及权利受到侵犯时的救济方法等,在权利人请求保护时,一般适用要求保护地的国家法律的规定。而工业产权(包括专利权和商标权)的保护需要登记,所以,所谓的“要求保护地的国家的法律”也称为权利登记地的国家法律。

一、国(区)际知识产权制度协调模式

各国之实践,共探索出了以下几种知识产权协调模式:

(1)国际条约的最低标准协调模式。该种协调模式主要依双边或多边条约的方式,提出在知识产权保护方面各成员国必须达到的最低标准,而当其成员国知识产权法皆达到该标准时,在该条约区域内,知识产权的保护就可以在一定程度上协调起来了。

(2)法语非洲国家组织知识产权统一注册协调模式。

(3)欧盟与其成员国知识产权复式注册协调模式。

(4)英联邦部分成员国知识产权延伸注册协调模式。英联邦的部分成员,如基里巴斯、所罗门群岛、汤加、图瓦卢、瓦努阿图等,仅仅为在英国已经注册的工业产权再在本国延伸注册,自己没有独立的工业产权审查制度。

(5)美国国内知识产权复式注册协调模式。美国的商标权注册分为联邦注册和州注册两种情况。在两种权利重叠的区域,若发生冲突,则以先使用原则解决。

二、国(区)际知识产权制度协调模式的借鉴意义

考察国际知识产权制度的协调过程,可见知识产权制度的协调具有阶段性的特点。由于参与协调运作的各国之间在法制冲突、实体规范、风俗习惯、经济水平、社会制度等方面差异巨大,使得协调进程异常艰难,一步到位建立统一的知识产权制度几乎不可能。因此应当采取分阶段、分步骤的方法来实现中国和东盟诸国的知识产权制度的协调。从具体模式的比较分析来看,欧盟的情况与中国和东盟诸国的情况有较多的类似之处,欧盟的知识产权制度协调实践也具有典型性,因此值得我们借鉴,同时也应当参考其他地区的成功经验。

10.4.3 中国和东盟诸国知识产权制度的协调模式

中国和东盟诸国知识产权协调保护体系的制度设计,以协调实体法和统一注册制度为最终目标。具体而言,可以在借鉴其他国家或地区的成功实践经验的基础上,采取下列步骤,分阶段实现中国和东盟诸国间知识产权制度的协调运行。

一、中国和东盟诸国间建立协调对话机制

通过日常的对话,加强沟通,以探讨、研究有关知识产权协调保护的政策、目标、步骤等问题。中国和东盟诸国尚无协调立法的机制,沟通的渠道也还不完善。因此,由中国和东盟诸国建立一个对话机制,定期由有关法律专家、政府官员会谈,确定协调政策、目标。在时机成熟的时候,成立一个类似欧盟“内部市场协调局”的职能机构——“协调局”,专门负责协调事务的操作。这对于推进协调进程是有利的。

二、力求在实体规定上取得一致

尽管中国和东盟诸国可在Trips协定和其他国际知识产权条约的框架下达成某种程度的一致,但这些条约毕竟只提供了一种最低标准,且有很大的选择余地,仅依此是难以达到完全一致的。因此,有必要主动适应这种趋势,由“协调局”制定“知识产权示范法”,供诸国采纳,以求得实体法的完全一致。

三、建立复式的工业产权注册体系

参照欧盟的作法,在不同的区域间可建立以下三种协调机制,以减少可能产生的冲突:一是优先注册权制度。对于在诸国内有效的工业产权或得到诸国共同承认的工业产权,权利人可以享有优先注册跨国工业产权的权利,跨国工业产权人则享有将其工业产权优先注册为国家工业产权的权利;二是转换申请制度。当申请跨国工业产权失败时,不影响其再申请国家工业产权;三是诉讼管辖和法律适用制度。

四、制定统一的知识产权法

由中国和东盟诸国共同制定统一的知识产权法,建立统一的工业产权注册制度,同时各国不再保留自己的注册制度。至此,中国和东盟诸国的知识产权制度协调管理问题,将得到彻底的解决。

10.5 中国与东盟经贸中的知识产权战略

知识产权战略的制订和实施水平已成为企业在技术竞争、市场竞争中能否制胜的关键因素。广西企业经济发展水平与综合实力发展不平衡,有的企业具有较强的经济实力,技术上较为领先,在竞争中可以采用先发制人的专利进攻型策略,利用各种与专利有关的法律、技术、经济手段与策略,排挤竞争者,维护自己在竞争中占据的主动地位,积极扩张自己的市场占领范围。对经济实力较弱,技术上又不具有竞争优势,在市场竞争中通常采用防御型专利策略,利用对专利的二次开发,技术引进,专利交叉许可等方式,改变自己在竞争中的被动地位,积极捍卫已有的市场范围,抵御竞争者的专利攻势,化被动为主动,开拓自己的市场,打破竞争对手的技术壁垒。

中国各产业和企业应结合自身情况积极自觉地运用各种知识产权战略策略以此来增加自身的竞争力。上述产业趋势分析给出了知识产权战略中最重要的专利战略的选择思路,虽然分析数据只有新加坡和泰国,东盟其它国家在专利申请受理数量上不会超过这两个国家。因此,根据上述产业专利分析,我们可以初步确定广西主要产业进入东盟国家市场的知识产权战略选择。

10.5.1 专利战略选择

一、农业产业的专利战略:不主动到新加坡寻求专利保护,在泰国及其他东盟国家实施进攻型专利战略。

二、食品产业的专利战略:在新加坡、泰国与马来西亚三国可实施混合型专利战略-强者攻、弱者守、中者跟进,在菲律宾、印尼、越南和柬埔寨可实施进攻型专利战略。

三、中医药产业的专利战略:在所有东盟国家可实施进攻型专利战略。

四、有色金属产业的专利战略:不到新加坡寻求专利保护,在泰国和马来西亚可实施混合型专利战略,在菲律宾、印尼、越南和柬埔寨可实施进攻型专利战略。

五、制糖产业的专利战略:不到新加坡寻求专利保护,在泰国及其他东盟国家实施进攻型专利战略。

六、汽车产业的专利战略:不到新加坡寻求专利保护,在泰国和马来西亚可实施防御性专利战略,在菲律宾、印尼、越南和柬埔寨可实施进攻型专利战略。

七、电力产业的专利战略:不到新加坡寻求专利保护,在泰国和马来西亚可实施跟进型专利战略,在菲律宾、印尼、越南和柬埔寨可实施进攻型专利战略。

八、高新技术产业的专利战略:在新加坡、泰国和马来西亚可实施跟进型专利战略,在在菲律宾、印尼、越南和柬埔寨可实施进攻型专利战略。

10.5.2 各种专利战略的基本内容

国内各产业和企业应结合自身情况积极自觉地运用各种知识产权战略,以此来增加自身的竞争力。

一、进攻型专利战略的基本内容

1、基础专利策略

根据预测将对本企业未来技术发展有优势的核心技术作为基本专利来保护。而其他企业要想使用该基本专利就必须支付一定的费用才能实施该专利技术。

2、设置专利网策略

在仅仅依靠基本专利还不能充分保护技术时,在其周围设置很多原理基本相同的不同权利要求范围的专利,犹如在基本专利的周围形成一道保护墙,以加强基本专利的保护范围。即用专利网的方式将对方围的水泄不通。

3、专利有偿许可策略

企业研究开发出的专利技术、产品除了自己实施、生产外,还可以通过完全出让专利权或许可证贸易的方式为企业盈利。

4、收买专利策略

在一部分大中型企业的经济实力允许的情况下,可以将竞争对手和专利全部买下,从而达到独占市场的战略。

5、专利诉讼策略

企业利用法律赋予的专利保护权限,收集竞争对手专利侵权的可靠证据,及时向竞争对手提出侵权警告或向司法机关提出诉讼,迫使对方停止侵权、支付侵权赔偿费,以达到及时维护自身合法权益、有力打击竞争对手和确保自己市场竞争优势的目的。

二、防御型专利战略的基本内容

1、文献公开策略

有些发明创造,没有必要取得独占权,或者为实现独占将反而得不偿失,但万一被他人抢先获得专利权会妨碍本企业实施时,可以将发明内容在报刊上公开发表,以阻止他人获得专利权。

2、请示撤销策略

当被他人控告侵权时,如果对方的专利公告时间在6个月以内,经过检索,发现缺乏新颖性或者创造性,则可以向该国专利局请求撤销该专利权。

3、请求宣告无效策略

如果请求撤销的期限已过,则可以请求有关国专利复审委员会宣告专利权无效。请求宣告无效的理由比请求撤销的理由更广泛,如公开不充分、权利要求未以说明书为依据、修改超出原申请公开的范围等等,这些不能作为请求撤销的理由,却可以作为请求宣告无效的理由。因此,如找不到请求撤销的理由而存在请求宣告无效的理由,便可以在授予专利权公告之日起满6个月后请求宣告专利权无效。对被控侵权的人来说,这是一种有效的防御战略。

4、主动和解策略

如确属侵犯他人专利权,在权衡利弊后,如认为即使向对方支付一笔使用费,自己仍有利可图,便可主动求和解。最佳方案是庭外和解,也可在法官主持下和解。和解方式,庭外和解可签和解协议,或补签实施许可合同。在法院开庭调解达成协议的,法院将制作民事调解书。国外的企业都十分重视这一战略。

三、跟进型专利战略的基本内容

不自己开发首创性专利技术,跟着“领头羊”走,开发相关应用技术,以期交叉许可,占据一块市场。这类战略日本公司应用较多。

四、混合型专利战略

强者攻、弱者守、中者跟进。自主知识产权强的技术领域,可采取进攻战略;自主知识产权不如人家的,可采取防御战略;双方力量平衡的,应采取跟进战略。这是常用的战略方式。

10.5.3 取得东盟国家知识产权保护的基本途径

一、逐一国家注册

1、商标注册

逐一国家注册是指企业或个人通过代理人或经销商或其他方式,到国外一个国家或一个地区办理商标注册。一般来讲,我国企业或个人可以到巴黎公约成员国或与我国签订有商标注册互惠协议的国家逐一注册。逐一国家注册申请需按各国具体法律程序办事。

2、专利申请

东盟国家为扩大对外交往,吸引外资,都在其专利法种规定,外国人可以直接在其专利局进行专利申请。并因为泰国、缅甸、柬埔寨、马来西亚、老挝、文莱等东盟国家尚不是PCT的成员国,因此,要想在这些国家获得专利保护,必须按逐一国家注册的方式进行。

二、国际注册途径

1、国际商标注册

《商标国际注册马德里协定》1892年4月14日签订于西班牙首都马德里,于1892年生效,至今已有一百多年的历史。马德里成员国各自都有自己的商标制度,对于希望在马德里联盟成员国得到保护的申请人,可以向成员国进行逐一国家申请注册得到保护,也可以通过马德里国际注册得到保护。通过世界知识产权组织的国际局向马德里协定和议定书成员国申请注册,手续简单方便、省钱。申请人可以就一个商标,递交一个申请,按国家数缴纳费用,在马德里协定和议定书成员国范围内指定商标保护的国家。

2、专利国际申请

我国已经加入专利合作条约(PCT),中国申请人通过PCT程序可以获得下列主要好处:申请人可以使用中文提出申请;申请人可以向中国专利局提出申请,请求外国给予专利保护;申请人仅需用中文(或英文)向中国专利局递交一套申请文件即可确定该申请的申请日,并被认为是同一天在各指定国提出的申请;在进入各国的国家阶段之前,申请人已经得到国际检索报告和国际初步审查报告,通过这二个报告,申请人可以初步判断该申请在各国专利局被授予专利权的前景,从而决定是否有必要继续国家阶段;推迟了进入国家阶段的时间,使申请人可以根据市场前景和技术进步决定是否有必要进入预定的指定国。推迟进入国家阶段一般并不会影响授予专利权的时间。

三、延伸注册的途径

由于缅甸和文莱尚未建立独立的专利制度,而是实行延伸注册制,因此,在这些国家获得专利保护的途径就是首先在他国申请专利,在获得授权后,再在该国申请注册,就能获得该国的专利保护了。文莱延伸注册英国、马来西亚或新加坡的专利,缅甸延伸注册印度的专利。在这两个国家建立起专利制度后,延伸注册制将会被取消。

四、进行登记

文莱的商标制度是通过普通法进行保护的,其登记不具授权作用,即使不注册,亦能受到法律的保护。因此,实际上在文莱,是通过使用获得商标权的。但对商标进行登记,可以起到证据作用,因此,在这些国家将商标进行登记,对于商标权的保护是有重要意义的。