第928章当代物权法百科全书小辞典初稿894-2

当代物权法百科全书小辞典初稿894-2

有权占有

一、基本概念

1、定义

有权占有，亦称有权源占有、正权源占有。是各种占有关系中最重要并受法律保护的一种占有形态，与无权占有相对。指当事人基于合同关系或者人事关系、分配关系、法律关系或者法锁关系、物权关系、信托关系、继承关系与对世关系、共有关系，对于标的物具有某种等级的管领力、控制力、支配力、排他力、包容力和延续力的法律要件与事实要件的有权占有。

包括自物权占有与他物权占有、优先权占有与自主权占有、所有制占有与非所有制占有、直接占有与间接占有、自己占有与辅助占有，以及趁利性占有与非趋利性占有等其他各种类型的占有，从占有关系的发现、发生、设立、确认、公示、保护、限制、规范、调整到变更、转移、消灭或者整合、分裂的整个过程，均符合普通物权法或者担保物权法、制度物权法的原则精神，对于公有物、共有物、合有物、私有物或者其他物权人之物的合法占有与合理占有、合适占有。

此项规定，由统一的善意占有制度和相关的占有关系法规范与调整。应当运用系统论并从法理逻辑与法律实践出发，分清普通物权法系和担保物权法系、制度物权法系不同性质的有权占有。

2、规范上的推定

所谓有权占有，以及无权占有，概括地说，是从法律规范与行为规范这两个层面来界定的。简单地说，符合法律规范与行为规范的占有即为有权占有，不符合法律规范与行为规范的占有即为无权占有。

法律规范与行为规范，是既相互联系又各有千秋的。

法律规范，是社会化、正规化、制度化、系统化的标准式规范。所谓有权源占有、正权源占有，主要是从法律规范层面来推定的。法律规定的有权占有适用于每个单位与个人，物权的设立、变更、转移与消灭都要按照法律的规定统一实行，凡是违反法律规定的占有均为无权占有。

行为规范，是合法性、合理性、合适性、合约性的规矩式规范。从事实占有到占有事实，从有权占有的形式与内容、权利与义务、原因与结果等方面都可以反映出当事人行为规范是处于什么样的情势。

首先是依据法律规定的行为规范。

依法行使有权占有的权利，每个人和每一种物的占有条件、占有效力都是清晰可见的，当事人或者执法者均可依法制止或者制裁无权占有行为或者恶意占有行为，依法纠正过失占有、瘕疵占有行为。

从这个意义上说，法律规范与行为规范是有权占有的两个基本点。法律规范是为行为规范作出明确性、统一性、指导性、原则性要求的，而行为规范是将法律规范具体落实到人、到事、到物、到权和到义、到责的具体表现形式。

其次是依据乡规民约的行为规范。

对于民事主体而言，都是相对自由的一类物权群体，况且占有权、占有制、占有形式、占有形态、占有条件、占有实务等都是多样化的，法律只能规定一些社会性、全局性、规律性和可统一性的有权占有，不可能并且不可以规定得面面俱到，对于民事主体的行为规范总是会留有余地的。人类社会从远古社会到当今社会，都是少不了乡规民约的行为规范的。

就是说，在法无明文规定的情势下，很有可能利用习惯法、道德法、自然法或者逻辑法等乡规民约来个别调整有权占有人的行为规范。业主共有、家庭共有、夫妻共有等小型的、消费型的有权占有及其占有关系，相关的法律规定并不多见，比较适合乡规民约来个别调整有权占有人的行为规范。

再次是依据合同关系成立的行为规范。法律规范的合同关系和乡规民约的合同关系，都可以对于有权源占有、正权源占有进行不同形式和一定程度上的规范。

合同，俗称契约、契据，包括书面合同、电子合同、口头合同和行为合同等形式。法律规范的合同，主要是指书面合同、电子合同和制式行为合同等形式，流行于经济领域和重要的、大额的产权交易项目。口头合同和非制式行为合同，流行于消费领域和一般性的、小额的交易项目。

3、占有形态上的区分

有权占有，广泛分布在生产、交换、流通、消费、分配等各个领域之中，而且各具特色，无论人们是以怎样的心态对待它们，反正永远是客观存在的事物。对照客观条件、客观事实、客观事物和占有形态的类型，对于各种有权占有进行准确无误的推定，这是完全必要的途径、措施与办法。

已知，一般流通领域之有权占有，与限制流通领域、禁止流通领域之有权占有差别很大；公有物之有权占有，与共有物、合有物、私有物和其他物之有权占有差别很大；公益式有权占有与私益式有权占有和其他类型的有权占有差别很大，趋利性有权占有与非趋利性有权占有差别很大；制度物权法、政策物权法之有权占有，与普通物权法、担保物权法之有权占有差别很大；自物权式有权占有与他物权式有权占有差别很大，担保物权式有权占有与普通物权式有权占有差别很大，附特别优先权式有权占有与一般优先权式、无优先权式有权占有差别很大，所有制式有权占有与所有权式有权占有、他物权式有权占有差别很大。如此等等，不一而足。

关于依据合同关系成立的有权占有与占有关系等，已经在《物权法》第241条即“占有”编开宗明义地作出了规定。物权哲学上，已经抓住了有权占有的主要矛盾与矛盾的主要方面。诚然，依据法律规定成立的有权占有与占有关系等，不是没有，也不是不重要，而是在民事主体占有类型中占很少的项目比例。如建设用地所有权是法定国家所有的，然而建设用地使用权的变动仍然需要依据合同关系来决定有权占有。

本条款，对于有权占有作出了简要规定，表示以下两层意思。

一是动产的有权占有。对于动产，在没有相反证据的情势下，占有人对占有物行使的权利，推定为其合法享有。

二是不动产的有权占有。对于不动产以及其他需要登记才能进行物权变动的动产，它们的物权变动已经有登记作为更有公信力和权威的公示办法。

占有的权利推定规则，对于登记生效主义和登记对抗主义分别对待。

适用登记生效主义的，原不动产未登记就属于无权占有，物权变动时，同样是无权占有。如有偿出让的建设用地使用权，会出现此类情形。

适用登记对抗主义的，原不动产未登记不一定属于无权占有，物权变动时，不能对抗善意占有第三人。但是，善意第三人很可能属于无权占有。

譬如，依据法律规定分配给村民承包地的，承包人对于农用地享有土地使用权，但没有经过不动产登记机构登记；第三人在不知情时取得该承包地，很可能属于无权占有。当有权占有人向无处分权人请求返还该承包地时，善意第三人得向有权占有人返还其占有的承包地。善意第三人因此造成损失的，无处分权人应当向善意第三人赔偿损失。

这样的规定，外国也有立法例，但更加简略。譬如，德国物权法第854条规定的[占有的取得]：“（1）物的占有，因取得对物事实上的管领力而取得。（2）取得人能够对物行使管领的，原占有人和取得人的合意足以取得占有。”

此处的有权占有，需占有人事实上的占有、占有的管领效力以及物权变动上的合意等三大要素构成的有权占有。其中之合意，不仅仅指书面合同、口头合同、电子合同（那个时候还没有电子合同）等正规的形式，当然还有其他的意思表示，或许还有“双方同意”以及“默许”之类的合意。

有关专家列举占有形态有：（1）有权占有与无权占有；（2）善意占有与恶意占有；（3）无过失占有与过失占有；（4）和平占有与强暴占有；（5）公然占有与隐秘占有；（6）继续占有与不继续占有；（7）无瘕疵占有与有疵瘕占有；（8）自主占有与他主占有；（9）直接占有与间接占有；（10）自己占有与辅助占有；（11）单独占有与共同占有（梁慧星、陈华彬著《物权法》[第五版]第391至第396页）。

有权占有是否完全能够按照“本权说”来推定，这是难说的。如间接占有、辅助占有可能是信托式占有，与某年司法考试卷上那几种本权难以挂钩。继续占有与不继续占有存在加减权和除权的问题，也会动摇本权与本权说。

应当注意的是，物权法方面有模糊数学的法则，有加权与减权或除权、正权与负权、有物权与无物权或零物权之分。某些有权占有的变成无权占有的或者反变的，某些善意占有的变成恶意占有的或者反变的，有的占有权会长消、会融合、全整合的，如此等等，不一而足。

所谓本权、无本权的占有，也不是完全一成不变的。捡拾人拾到遗失物，初始时是承认其善意占有，超过期限或者不履行上交遗失物的义务就变成恶意占有。

同样地，留置权占有、质权占有超过期限或者不履行行使权利，过时了就由有权占有就变成了无权占有。

二、一般分析

1．有权占有应当是多线索的推定

有权占有是以合同关系与法律关系为主线、以法锁关系和物权关系、信托关系为二线，以人事关系和对世关系为三线的全员、全过程、全方位、全要素的向善的或者无瘕的占有关系。

申言之，对于有权占有的推定，首先从主线两大关系上推定，其次从二线三大关系上推定，最后才从三线两大关系上推定。如果以上3条线、7大关系上都推定不出当事人属于有权占有，那么就可能是无权占有了。

关于主线的推定办法，本法第241条有相应的规定。这种规定，只能说基本符合普通物权法和担保物权法之有权占有及其占有关系的现实情况与法理逻辑。但一些另类的或者比较特殊的有权占有及其占有关系可能没有涉及到。

譬如，行政法、行政经济法以及其他特别法等制度物权法，不是把合同关系排在最前面的，而是把法律关系排在最前面的。制度物权法很多是规范与调整单方面的占有权、使用权、收益权与违约责任的，有权占有与无权占有的界限是很分明的，因为不是商品交换的范畴，一般是不存在所谓合同关系的。

又如留置权之有权占有关系，也不是把合同关系排在最前面的，而是把法律关系排在最前面的。留置权人成立有权占有关系，甚至于不签订留置权合同也可以成立。

关于二线的推定办法，还是从法律关系上或者法理上进行再推定。如果主线推定成立了有权占有关系，那么维护或者保护这种占有关系，还要经过法锁关系和物权关系、信托关系来检验，观察发生了什么状况，是否需要修补或者转移、变更、消灭其占有关系等。如果主线推定并未成立有权占有关系，可以利用法锁关系和物权关系、信托关系来帮忙。

有权占有关系，也不光是一对一、面对面的占有关系，有时候是一对多、多对一和背对背的占有关系，担保物权法中经常出现第三人担保和反担保的情形，普通物权法中也会出现信托占有关系的情形。

关于三线的推定办法，还是从法律关系上或者法理上进行再推定。如果主线或者二线推定成立了有权占有关系，那么维护或者保护这种占有关系，还要经过人事关系和对世关系来检验。

有的财产关系不是单纯的财产关系，可能牵涉到公共利益或者其他人的利益，或者起有害的作用，而单方面成立的占有关系的对世效力就不佳甚至于有的是无效的。

有的信托式占有关系超出人事关系的范围，也要进行重新检验与校正。如果主线或者二线没有推定成立有权占有关系，人事关系和对世关系可以帮助当事人来解决问题。

有时候当事人双方对于是否成立或者如何成立占有关系作不了主、拿不定主意，或者要对于本物权圈子里外的人要作什么评估等等，可以从人事关系或者对世关系上想办法。如分家、离婚、继承析产等，光依靠合同关系、法律关系还是解决不了具体问题的，没有公证人或者调解人帮助就难以进行的。

2．有权占有应当是多种力量对比的推定

当今世上仍然有许多民法学家喜欢用化整为零、化繁为简的办法来解释有权占有。如果对于简单的或者静态占有关系还可以马马虎虎地应付过去，对于繁杂的或者动态的占有关系未必就得心应手。理论脱离实际的后果是可想而知的。

根据对于标的物具有某种等级的管领力、控制力、支配力、排他力、包容力和延续力的法律要件与事实要件推定有权占有与善意占有，可以厘清其占有权是属于哪一个等级和哪一个类型、哪种性质的。

可以厘清是独自占有还是共同占有，是过去占有、现在占有与将来占有，是担保占有还是普通占有，是公（物）占有、共（物）占有、合（物）占有、私（物）占有还是其他的什么占有，是自物权占有与他物权占有、优先权占有与自主权占有、所有制占有与非所有制占有、直接占有与间接占有、辅助占有还是其他各种类型的占有，如此等等，不一而足。

有权占有关系的成立，应当是多种力量对比和多种权力较量的结果，应当是精确确认占有关系的结果，应当是相当适格与相当圆满完成任务的结果。

比如说，抵押权人随意扣押抵押人的不动产与动产行吗？当事人随意占道经营行吗？借用人借东西逾期不还行吗？当事人随意买卖土地和随意盖高楼大厦行吗？当事人公车私用行吗？当事人捡拾到财物不交公不还人行吗？如果回答是行，应当有证据证明，并且一定要说明是临时占有还是长期占有，是属于哪个等级的占有，占有的权限有多大等等。

3．有权占有应当是多种物权法律对比的推定

当今世上仍然有许多民法学家喜欢沿用普通物权法来推定占有关系，对于担保物权法的占有关系并不怎么关心，对于制度物权法的占有关系也很少问津。殊不知，制度物权法的占有关系一向优于担保物权法的占有关系，担保物权法的占有关系一向优于普通物权法的占有关系，新式普通物权法的占有关系优于旧式普通物权法的占有关系。

制度物权法的占有关系，是指利用宪法、行政法、行政经济法等特别法规范与调整的公共利益占有关系、公共财产占有关系以及其他权利人重要的财产占有关系，只确认有物权与零物权，只承认有权占有与无权占有。旧民法上认定善意占有人是无权占有人的一种，基本上不承担损害赔偿的责任，而制度物权法不是这么客气的，对于无权占有人，损害公共利益和公共财产有什么理由与价钱可讲的呢？所有的无权占有人都可以当作侵占财产的嫌疑对象来处理了。

担保物权法的占有关系，就是以担保债权保护主义反所有权保护主义的占有关系。留置权占有是高端占有关系，质权占有是中端占有关系，抵押权占有是低端占有关系。所谓有权占有，要与担保物权人的物权地位相对应，专权、越权与滥用权利是不行的，占有权太低了也是不行的。这不需要很复杂的推定，但应当把话说清楚啊。

新式普通物权法的占有关系，应是宏观的、不是微观的普通物权法的占有关系。旧社会是土地所有权私有制，权利人还可以自由买卖土地、自由盖房屋、土地所有权可以转让等；新社会是土地所有权公有制，不可以自由买卖土地、自由盖房屋、土地所有权不可以转让等，前者是旧式、后者是新式普通物权法的占有关系。中国的物权法是公法、共法与私法混合在一起的，只能用宏观物权法的法理学说来解决中国的占有关系问题。

4．有权占有应当是本权之上附加算术的推定

有的法律考试题目中有这样的说法：“有权占有与无权占有，要根据进行的占有是否依据本权所做的分类。所谓本权，是指基于法律上的原因，可对物进行占有的权利，如所有权、地上权、典权、质权、留置权。有权占有即指有本权的占有，如地上权人依地上权对土地的占有；无权占有是指无本权的占有，如拾得人对于遗失物的占有。”（法律教育网司法考试民法《有权占有与无权占有》重点、难点辨析（十九））这种说法有一定的道理，但不够全面。

据考证，本权保护说为德国学者耶林（Jhning）所倡，认为占有保护请求权旨在保护本权，如所有权等。但古罗马法时代就已经存在法秩序维持说，近代时期的德国学者邓伯格将其发扬光大。另外，还有债权的利用权人保护说，为学者埃尔利希（Ehrlich）所倡（陈华彬《物权法》第648页）。

这说明了关于有权占有与无权占有的命题，并不是就此一家别无分店，光是使用本权说有时候是不能解决问题的。以债权的利用权人保护说为例，是反所有权保护主义的，到头来会要反本权说或者反本权保护说。以法秩序维持说为例，对于拾得遗失物的善意占有人和盗窃财物的恶意占有人，就是以法秩序维持的办法来进行甄别处理，这两类无权占有人本身是无权的。

5、占有标的物不仅仅限于标的物

有的教科书认为“占有标的物仅限于标的物”。笔者认为，这是一种机械主义的理论，或者是一种微观物权法的理论，是不正确的理论，应当进行反省与纠正。

该教科书认为“占有标的物仅限于标的物”，问题在于论证论据不充足，概念的外延不周延。

相关全文如下：“占有标的物仅限于标的物，因此对于那些不因物的占有而成立的财产权只能成立‘准占有’。所谓‘物’不仅包括动产，也包括不动产。通常，动产物权的公示方法是占有，而不动产物权的公示方法是登记。然而，在现实生活中，虽没有物权却占有不动产的情形也是经常存在的，例如不动产承租人对于不动产的占有，以及未登记的不动产移转而产生的占有等，因此，我国《物权法》在‘占有’一章中将占有规则共同适用于动产和不动产。此外，作为占有标的物的物并非必须是独立的物，申言之，一物一权原则在占有的问题上并不适用。例如，对于房屋的一面墙壁的占有或对一宗土地的某一部分的占有均可。”

现梳理一下上述的理论文章，发现里面一些观点很值得商榷。

第一，混淆正占有与准占有、物的占有与权利的占有，从而得出“占有标的物仅限于标的物”之狭隘结论来。

该教科书认为，占有标的物仅限于标的物者，才是正占有，或者说正统的占有；因此对于那些不因物的占有而成立的财产权只能成立“准占有”。

首先，看看文理与句式问题。

是前一句语文“占有标的物仅限于标的物”，文理上是说得通的。但是后一句连文理也讲不通，主要是“财产权”与“准占有”无法搭配，是个病句。如果说“基于财产权而成立‘准占有’”，或许讲得通。

其次，“占有标的物仅限于标的物”与事实不符。

《物权法》第五编占有共5个条款，专门规定不动产和动产的占有，是一种简化的规定。但是，通观所有权部分、用益物权部分和担保物权部分，占有——不仅仅限于不动产和动产；占有的标的物，不仅仅限于有形物，还有无形物、权利等。

（1）关于无形物的占有。《物权法》第50条特别明确规定，无线电频谱资源属于国家所有。这是关于无形物之有权占有的一种重要类型。第89条至第90条明确规定，不动产相邻的权利人享有通风权、采光权、日照权，禁止排放大气污染物、水污染物、噪声、光、电磁波辐射。这是关于无形物之有权占有与无权占有的几种一般类型。

（2）关于权利的占有。《物权法》第223条至第229条，密集性地规定了权利质权人对于权利出质人之权利的占有，包括汇票权、支票权、本票权、债券权、存款单权、仓单权、提单权以及可转让的基金份额权、股权、注册商标专用权、专利权、著作权和应收账款等十几种权利的占有。而且是基于担保物权法和担保债权法的高强度占有，比《物权法》第五编共5个条款之一般性“占有”更具有特别重要的意义，更具有强制性、约束力的一面。

第二，混淆有物权占有与无物权占有的界限，举例纯属错误倾向。

文章中举出的例子，特别令人费解、令人吃惊。不动产承租人对于不动产的占有，是“虽没有物权却占有不动产的情形也是经常存在的”吗？这是一个最起码的常识，怎么由几位教授写进了大学教科书中的呢？

不动产承租人对于不动产的占有，肯定存在某种承租权。

（1）趋利性的占有权。

如佃农承租他人的土地耕种，承租人对于该土地能够行使直接占有权、使用权、收益权，属于收益租赁权，也就是用益物权。物权法、农村土地承包法等法律，规定了土地承包经营权流转，其中的转包就包括出租承包地。

又如经商人承租他人的商铺经营，承租人对于该商铺能够行使直接占有权、使用权、收益权，属于收益租赁权，也就是用益物权。物权法第77条规定了住宅用房用途的变更，包括业主可以出租该房屋的内容。

（2）非趋利性的占有权。

如承租人承租他人的房屋居住，承租人对于该房屋能够行使直接占有权、使用权，属于使用租赁权，也就是占用权。各个地市相继颁布实施了《房屋租赁条例》，包括租赁权、转租权等权利。

（3）另外，又如如借用人借用他人的房屋居住，借用人对于该房屋能够行使直接占有权、使用权，属于使用租赁权，也就是借用物权。

不动产承租人对于不动产的占有，不仅会产生物权关系，而且还会产生债权关系。《德国民法典》第二编债务关系法里面，存在大量的使用租赁权、收益租赁权和农地收益租赁权等权利。

第三，著名法学家的说法，证明了承租人“虽没有物权却占有不动产的情形也是经常存在的”之论断是不正确的。

由梁慧星、陈华彬两位著名法学家合著的《物权法》（第五版）第391页，在论证“有权占有与无权占有”课题时，肯定了承租人、借用人也是享有物权的物权人。

文章道：“例如，所有权人、建设用地使用权人、租赁权人、借用权人之占有标的物，分别基于其所有权、建设用地使用权、租赁权、借用权，具有占有的权源，故均称为有权占有；反之，没有法律上原因的占有，为无权占有（又称为无权源占有），例如，强盗对于脏物的占有，拾得人对于遗失物的占有，承租人对于租赁合同终止后对租赁物的占有，均为无权占有。”

“有权占有”之概念、性质、内容、形式以及权利、义务、责任等方面的认识与推定，具有特别重要的意义。从法律专家到普罗群众，都应当认真领会，正确无误地掌握其精神实质，不能有半点的马虎与骄傲。

第928章 当代物权法百科全书小辞典初稿894-2

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