第917章当代物权法百科全书小辞典初稿885-2

当代物权法百科全书小辞典初稿885-2

专有共有物与物权化

一、基本理念

1、定义

专有共有物与物权化，主要是指集体所有制的共有人对于土地类资源这种专有共有物与物权化。业主、夫妻、家庭个人拥有的专有物不属于共有物，共有物不属于专有共有物，纯属私有物，故不在本命题之内。

所谓专有共有物，是指集体共有制成员专门共同占有的共有物，是由法律规定的其他单位与个人不能取得的共有物。主要的专有共有物，是指法律规定农村地区的森林、山岭、草原、荒地、滩涂、宅基地及其他建设用地等不动产归集体占有的，属于主客体比较特殊和占有权比较固定的不动产专有共有物。

所谓集体共有制成员专门共同占有的共有物，是指特定的不动产或者动产所有权归集体所有以及由集体成员占有、限制流通的一类特种共有物。物权法和农村土地承包法等法律法规特别规定，所有的农村承包地使用权必须依法取得与流转，流转时不得改变土地所有权的性质。

所谓专有，是指特定的农村土地等特别共有物是专门属于集体所有，并且归于集体成员专门占有之意。因为集体、集体成员享有法定的优先权和法定的排他权，故均属于特别所有权和特别占有权，属于特别共有制、特别共有权、特别共有关系，均适用于特别的法律关系、合同关系、人事关系和占有关系、分配关系、信托关系、管理关系。

所谓物权化，亦即对于特定的特别物权进行有针对性的正规化、规范化和制度化保护，严格区分一般物权的保护或者一般性的保护。是指依照法律规定，将专有共有物的共有权人及其共有权、共有制、共有关系进行物权化保护，提高物权保护的水平，进一步改善共有关系。

近40年来，集体改制过程中出现过一些失误，集体财产遭受了大量流失，有些方面甚至是根本性的破坏。主要表现为有法不依、执法不严、违法不究。有些地方的公职人员与集体的负责人合谋侵占、哄抢、私分、截留、破坏集体财产，公然侵害集体和集体成员的合法权益，甚至公然破坏集体专有共有物；尤其是地方政府带头违法征收农村土地时，不仅严重破坏了集体专有共有物，而且破坏集体专有所有权，连土地补偿费也被腐败分子贪污、挪用，集体成员到处状告无门，有的维权村民因此牺牲了宝贵的生命。

由此可见，专有共有物与物权化保护非常重要。

一则，多年来，有许多专家学者和有识之士一再呼吁，必须加强法制建设，必须严格界定公共利益范畴，必须依法保护集体的专有物与所有权、专有权和共有制、共有权；对于任何单位与个人进行违法拆迁、违法征收不动产导致公民财产严重损失的，应当依法严厉打击，应当补充相关的刑法规定进行法律制裁；对于侵占、贪污、哄抢、私分征收补偿费已经违法犯罪的，对于包括政府单位以及官员等，不仅要追究其民事责任，还要追究其行政责任和刑事责任。

二则，根据物权法相关原理与关于占有的规定，任何单位与个人对于专有共有物，只能和平占有、不能强暴占有，只能无瘕疵占有、不能有瘕疵占有。违法侵占、非法强占、污点占有专有共有物的，一定需要承担返还原物与赔偿损失的责任；专有共有物之专有所有权、占有权被非法剥夺的，责任人应当恢复其特别所有权、特别占有权等权利。

2、一般分析

农村集体所有制的土地资源占有制实为共同共有制，这种土地占有权不能与全民所有制的土地占有权平起平座，其权限应当比专属占有权低一个档次，不能排除国家法人的征收与转让，故应当定义为“集体土地的专有权”。

诚然，土地专有所有权，应当属于土地专属所有权的亚种所有权。如城市的土地是公有物，由此生发的公有制、公有权、公有关系等具有更大程度上的优先权与排他权，国家法人的土地所有权是纯粹的专属所有权。国家法人因公共利益需要可以征收集体所有的土地，集体组织因公共利益需要不能征收国家法人的土地。在农村，既有国家法人的土地所有权，也有集体的土地所有权，虽然集体土地所有权也是土地专属所有权的一个类别，但不是纯粹的专属所有权。

专有共有物与物权化，主要是指集体以优先发展权、土地资源之优先占有权为标志并实行特别保护的物权化。法律保障农民或者农民集体稳定的甚至于长久的土地使用权，实为依据农民身份而享有的无偿占有的农村土地使用权。法定的土地使用权不受诉讼时效的限制，法律充分保护集体成员的土地承包经营权和生产经营自主权，保障他们基本的生产生活的需要，平衡集体内部共有人的权利义务关系。

集体专有共有物是统分结合的特种共有物，在家庭或者个人承包制的情势下，似乎是他们的专有物。法理上要辨别清楚到底是共有物、还是专有物。不动产的物权关系比动产的物权关系复杂得多，容易混淆共有物与专有物的界限。法律上侵犯集体多个成员利益和侵犯个人利益的性质是不一样的，在法无明文规定的情势下需要依靠物权法理学来加以佐证。

在家庭或者个人承包制的情势下，集体专有共有物与家庭、夫妻的共有物发生竞合，形成复合形式的共有物。分家、离婚、继承、传承、析产时，承包土地对外亦作为专有物（将集体专有共有物拟定为家庭专有物），对内仍然是家庭共有物，应当是属于共同共有的类型，新增人口应当有权依法取得属于他（她）的一份。侵害他人占有权的，多占多得的，涉嫌不当得利，应当返还原物给权利人，并赔偿因此造成的财产损失。关于共有权中的有权占有、无权占有以及善意占有与恶意占有等，从这里可以得到一定的答案。

现行的物权法、农村土地承包法、婚姻法、妇女权益保障法等法律需要进一步完善。两个人以上组成的家庭，新增人口、人事变更、财产变动时，正确处理专有共有物占有关系的矛盾至关重要，处理不当会影响到农村社会的稳定和权利人的幸福。

业主、夫妻、家庭个人共有制，是传统物权法中的共有制，当他们是集体成员时又融入了集体共有制，这样的话，大共有制包含中小共有制，中小共有制包含于大共有制。形式上、形式逻辑上是这样的，内容上、实质上也是这样的。

集体共有制是大型共有制，集体成员之业主、夫妻、家庭个人的共有制是中小型共有制。中小型共有制的主要生产资料如土地资源、主要生活资料如宅基地、自留地、自留山等，是从大型共有制中以身份权、优先权依法取得的，两种共有制既有联系、又有区别。

集体共有制主要是指所有权上的共有制，性质上有向公有制倾斜的一面，法定的成分比较浓厚；集体成员家庭内部共有制主要是指占有权上的共有制，有向私有制靠拢的一面，意定的或者自然的成分比较浓厚，在财产分流的时候表现出财产权性质上的分野。

二、专有共有物与物权化比较

1．专有共有物

专有共有物，指共有人基于制度物权法而相对固化的一类占有物，集体所有制的共有人对于土地类的占有、使用、收益等权能是法定的权能，且为大宗自然物的先占特权。当事人的合同关系正常与否，首先需考量此类共有物的自然属性，然后考量共有人专权与放权的可适性范围。

某些重要的或者特殊的专有共有物，应当根据需要和可能列为专属共有物，提高占有控制等级，用以固化占有权与利用权。申言之，农村集体某些重要的不动产之占有权、使用权、收益权与处分权，可以永远不变更、转移与消灭，这就是由专有共有物占有控制等级提升到专属共有物占有控制等级。

法律规定农村地区的森林、山岭、草原、荒地、滩涂、宅基地及其他建设用地等不动产归集体占有的，属于主客体比较特殊和占有权比较固定的不动产专有共有物。

以大农业（农、林、牧、渔）为单位实施专地专用、合理利用、严格审批与登记制度，保护全国耕地面积的合理基数，严格控制耕地转为建设用地的数量，对于农用土地的流转、抵押和其他的使用权转让行为也需要进行必要的限制。农村土地用途广泛，但附加值相对偏低，城市化、工业化建设过程中，不可避免地会占用一些农村土地包括耕地。

人们过分的趋利性与目光短浅行为，容易忘乎所以与铤而走险。种种不确定因素与危险因素的存在，导致保护耕地与经济建设方面的集权与放权等矛盾日益凸出。

为了农村各项事业的均衡化发展，同时保证城镇化建设的有序化、理性化科学发展、和谐发展，依据各种制度物权法的全盘规定，长期地全面地限制共有人的权利是当务之急，也是长久之计。

由此可见，一方面要充分发挥专有共有物的效用，另一方面要防止土地资源的过度利用。自从第二次世界大战以来，全世界的土地资源面临着两大共同问题：一是土地的环境污染，二是土地资源的过度利用。解决这两大问题的根本办法，就是少征收征用农用土地和抑制房地产业的过热膨胀。

专有共有物的利用，形成了一个内循环系统和外循环系统，生成不同形态的占有形式与利用形式。

内循环系统，是在大农业内部可以作适当的用途调整，耕作业（农、林）调整为养殖业（牧、渔），或者养殖业（牧、渔）调整为耕作业（农、林），或者同一产业类型的调整，甚至于各产业反复的、交叉性的调整，农业生态环境基本上不会破坏，农业经营者应当说一定程度的自主权，农用土地可定位为放权让利式的对内循环利用。外循环系统，是将各种农用土地调整为建设用地，标志着农业生态系统的土地从根本上改变了土地的属性，甚至于是永久性地毁损了农业生态系统的土地，农业经营者不具备随意改变土地用途的这种自主权，农用土地可定位为集权严控式的对外循环利用。

专有共有物对于共有人的物权等级来说低于专属所有，因为专属所有的物权等级是绝对固化的物权，而专有共有是相对固化的物权，如农村群体的土地类和农村自建住宅类不动产的处分与流通是受制度物权法限制的，而且往往因公共利益等方面的需要被国家征收征用，不能如国家的专属所有物那样永久固化起来。

2．两种专有物的相同点

专有共有物与专有公有物的相同点在于：

其一，对于土地类物主或业主的公有人与共有人的法定占有形态，均受制度物权法所肯定，并有长久性自主占有的法定权利。

其二，均属于半封闭、半开放性标的物，物主或业主的自主占有权是固定的，基于不动产标的物可以有选择、有条件、有限制性地下放占有权。

其三，登记生效主义占有公示方法是为主要确权方式，登记对抗主义生效与合同关系占有公示是为次要确权方式。

其四，土地类不动产品种繁多、用途广泛，故以制度物权法为物权化调整的主要工具，以普通物权法、担保物权法为物权化调整的次要工具。

其五，法定权限范围内的土地类产权与自主占有权不以货币等价交换为必要条件，法定权限范围外的土地类产权与自主占有权应以货币等价交换为前提条件。但意定的权利必须与法定的权利相吻合，超越法定权利的范围的合同关系或信托关系、法锁关系是无效的。

其六，法定的土地所有权不得抵押或者转让。

3．两种专有物的不同点

专有共有物与专有公有物的不同点在于：

其一，国家所有权人被确定为土地类物主或业主的永久性占有权人，集体共有人被确定为土地类物主或业主的长久性占有权人。

如国家的土地类所有权不受时间、空间、用途和他人的限制，即使是设立粘合性占有权也要保证土地类所有权永久性固化；集体的土地类共有权受时间、空间、用途和他人的限制，尤其是受专门法的限制，土地使用权受使用期和流转、担保条件的限制。

其二，国家所有的专有权是完全自主性的权利，行使权利时被限制的条件很少，且强制性权利明显居于特权地位；集体共有人的专有权不是完全自主性的权利，行使权利时被限制的条件较多，且较少有特权地位。

国家因公共利益需要，可以征收集体占有的土地，并将集体的土地所有权变更为国家的土地所有权。但是，集体因任何需要也不能将国家的土地所有权变更为集体的土地所有权，集体只能从国家取得建设用地使用权或者农用土地使用权。

其三，国家所有的专有物主要集中于城镇区域，物的用途以城镇建设、生产生活需要为出发点，物的利用效率与使用价值一般处于高端水平。集体共有的专有物主要集中于农村区域，物的用途以农村建设、生产生活需要为出发点，物的利用效率与使用价值一般处于低端水平。

但是，就其物的纲目总数而言，公有专有物所拥有的门类是最全面的，共有专有物所拥有的门类不是全面的。如《全国土地分类（试行）》（国土资发[2001]255号）所列举的农用地、建设用地、未利用地共三大纲以及15目、168个种类的土地品种，国家专有的对此全部齐全（包括国有农牧林渔场占有的土地类型），而集体专有的土地类型就不一定齐全，如军事用地、使领馆用地等类型的用地专属用地和金融保险用地、国家机关用地等专有用地不为集体所有，仅为国家所有。

其四，国家所有的原生态专有物的确权不以登记为要件，而以法律规定和法锁关系为要件，国家所有的专有物尽管不登记也可以确认为国家所有。

集体共有的原生态专有物的占有，一般既要符合法律规定，又要符合登记要件和合同要件，建设用地使用权采登记生效主义要件，农用土地使用权不登记便不能对抗善意第三人的占有。

其五，国家所有的原生态专有物是关系国家根本大计的大宗财物，由此产生的专有权是统领全局性的相对固化物权，属于最高级的专有权，实质上也可以定义为“国家专属所有权”，只不过是这些土地自然资源类所有权与农村集体的土地自然资源类所有权有并列的地方，不具备唯一的和绝对的排他权地位，才降格成为“国家专有所有权”。

集体共有的原生态专有物是关系特定群体经济发展的大宗财物，由此产生的专有权是影响局部性的相对固化物权，属于次高级的专有权。两种专有物所对应的专有权，不发生权力碰撞时是各自独立运行的，发生权利碰撞时有可能要按照制度物权法经济补偿的规矩，来削减以至消灭共有专有权，同时扩大公有的专有权。

其六，国家所有的原生态专有物受保护的法律效力相对较高，国家拥有公有物的管领力、支配力、控制力、排他力、包容力、延续力和扩张力、溯及力等占有效力，既可以民商事的法律来保护，特定情势下也可以行政经济法等特别法来保护。故处于立体的法律保护机制之下，能够充分发挥整体的法律效力。

显而易见，集体共有的原生态专有物由于种种客观条件的限制，不具备以上专有物保护的法律保护机制，所发挥的法律效力主要存在于民商事法律保护机制，各种占有权的效力也相对较弱。

第917章 当代物权法百科全书小辞典初稿885-2

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