第898章当代物权法百科全书小辞典初稿873-2

当代物权法百科全书小辞典初稿873-2

广义的占有

一、基本概念

广义的占有，包括狭义的占有在内，由单一法系推定的占有扩展至多法系推定的占有，由单一权利人的占有扩展至各种权利的占有，由事实占有扩展至权利占有，由有形物占有扩展至无形物占有，由物的占有关系扩展至股权、知识产权之类的占有关系，由趋利性占有扩展至非趋利性占有，由直接性占有扩展至间接性占有，并与正统占有相衔接，形成正占有与副占有、准占有与权利占有、持有与管有等数位一体的占有总类。

值得一提的是，广义的占有，会把公法中的占有、私法中的占有与民法中的占有、商法中的占有合为一体，汇集成最庞大的占有体系。各种占有、占有制、占有权、占有条件、占有形态、占有关系、占有效力一一展示在人们面前，构成了有权占有与无权占有、善意占有与恶意占有的大观园，大大开拓了人们的视野。

毫无疑问，制度物权法、政策物权法等公法、专门法、特别法中的占有，具有特别重要的意义。运用强制性、威权化手段严厉打击侵占公共的和他人合法权益的违法犯罪分子，而广义的占有是一种常用的证据链条。预防侵占、禁止侵占、打击侵占行为，是国家财产防火墙、集体财产防火墙、私人财产防火墙的有力武器。

广义地说，趋利性占有、间接的趋利性占有与非趋利性占有都包括在此。

趋利性占有，指权利人管领、支配、控制、统治标的物能够直接取得经济利益的形式和其他形式并存的占有体系。这是最受法律青睐和最受人们关注的一类占有形态。

间接的趋利性占有，是有权占有人委托他人代为占有，从而间接地管领、支配、控制、统治标的物，构成三角式的占有关系。这是在经济领域相当活跃的一类占有形态。

非趋利性占有，指权利人的占有或者占有关系一般为义务性占有、非经济刺激性占有或者是放权让利式占有。这是相当平整和利益平衡的一类占有形态。

广义的占有与狭义的占有，主要区别如下。

第一，指整个占有制度的占有。

不光包括所有权制度、用益物权制度的占有，还包括其他普通物权制度和公益物权制度、担保物权制度尤其是所有制制度的占有。

第二，指整个物权法系或者债权法系的占有。

不光包括普通物权法系和普通债权法系的占有，还包括担保物权（债权）法系、制度（政策物权、债权）物权法系的占有。此为宏观物权法或者当代物权法之占有，包容并区分于微观物权法或者传统物权法之占有。

第三，指事实上和权利上各个方面的占有。

不光指事实上的占有，还包括权利上的占有。依据合同关系的占有与依据法律关系的占有、依据人事关系的占有应有尽有。其中，有权占有与无权占有，是推定占有效力必不可少的命题。

汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单、可以转让的基金份额或者股权、可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权和应收账款等权利质权的占有，由物的占有转变为权的占有或者钱的占有，也包括在内。

第四，指全部主体及其性质、形态、行为、方式上的占有。

不光是指单一的、少数的、一般的占有，包括狭义的占有在内，由单一法系推定的占有扩展至多法系推定的占有，由事实占有扩展至权利占有，由有形物占有扩展至无形物占有，由趋利性占有扩展至非趋利性占有，由直接性占有扩展至间接性占有，由涉民主体占有扩展至涉公、涉政主体占有，并与正统占有相衔接，形成正占有与副占有、准占有与权利占有、持有与管有等数位一体的占有总类。

鉴于普通物权法之占有、担保物权法之占有、制度物权法之占有以及有权占有、无权占有等占有类型的内容较多，篇幅较长，本文故不赘述，请参考相关的词汇。

为什么要区分狭义的占有与广义的占有？广义的占有到底有什么意义？

一则，是宏观物权法理学的客观需要。

物权法作为一部民法，在占有一编中只有5条规定。现实生活中，所有权人都有权自主占有自己之物，同时也有非所有权人占有的种种状况，而且范围十分广泛，情势也相当复杂。

这5条规定属于微观物权法范畴，仅限于狭义占有的范围。为了便于深入地理解占有的含义和解决更加复杂的问题，很有必要由狭义的占有向广义的占有延伸。

《德国民法典》物权法编第一章占有，共有19条。即便如此，仍然属于狭义的占有范畴，因为内容上是对私而不对公的。只不过是比中国物权法的占有内容精细些而已。

二则，为了平衡整个社会特定的与不特定占有人的利益关系。

占有一编中的占有，限于一般民事主体的占有人、限于趋利性占有、限于具体物的占有和限于普通法占有等，都是特定的。现实中会出现不特定的占有人与占有物、占有权、占有关系、占有效力等。对于社会上特定的与不特定的占有人的利益关系都要平衡，因此，光理解狭义的占有，不理解广义的占有，既不利于理论研究，也不利于实践应用。

三则，仅仅关注合同关系的占有是很不够的。

现实情况是，依据合同关系和依据法律关系、依据人事关系成立占有关系的都会发生，为权利的与为义务的占有也都会发生，附违约责任的与附违法责任的占有都会发生。如此等等，不一而足。

目前看来，公职人员贪污受贿现象非常严重，无论他们是以公民的身份出现或者是官员身份出现，无论他们是处于趋利性或者非趋利性单位，也无论他们是侵占公共财产或者私人财产，也无论他们是侵占财产还是侵占财产权利，也无论他们是基于合同关系还是其他的什么关系形成的侵占事实，全部需要纳入广义占有的范围来统一处理。

关于广义的占有，几乎各种类型都有。除了依据合同关系占有、依据法律关系占有、依据人事关系占有以外，正占有与副占有、准占有与权利占有、持有与管有等占有形态也可以列为广义的占有的对象。

二、正占有与副占有

1．正占有

正占有，指普通物权法规定的直接的趋利性管领、支配标的物的权利。如所有权之占有与用益物权之占有均属于这种权利。

整个物权法体系中，他们表现为最活跃也最出色。其中，所有权中的占有为一级占有权，为自主性、趋利性、完全排他性正占有；用益物权的占有为二级占有权，为他主性、趋利性、不完全排他性正占有。

当然，将所有权占有与用益物权占有同时列为正占有，是相对于其他占有而言的。具体来说，他们之间的占有，也可以分为所有权之正占有与用益物权之副占有。

维系正占有的物权效力，关键在于合同关系的建立与维护，占有权的取得与行使、流变、消灭等，要依靠合同来公示，存留原始证据。依合同占有的取得与存续、变换、转移、消灭等，是各种经济活动中的重要依据。

尽管不动产与动产的合同关系与占有效力的侧重点不同，使用、收益与赔偿责任的法律适用不同，合同关系是必不可少的物权信托关系。

2．副占有

副占有，指担保物权法规定的间接的趋利性管领、控制标的物的权利。如动产质权、权利质权之占有与留置权之占有均属于这种权利。

动产质权、权利质权之占有与留置权之占有，也有一定的趋利性，但与正占有的方式与效力不相同。

正占有是直接支配标的物，让所管领的物直接发挥效用，甚至于直接取得所有权。

副占有的所谓占有，是控制物的流动或者物本身的效用，为担保债权而控制，以物的价值或者交换价值担保为债权人优先受偿，不以取得财产所有权为目的。由此可见，副占有的适用范围偏狭于正占有，趋利性是间接的，物的效用是调整的，占有的效能方向是不一致性的，甚至于可以阻碍物的即时效用或者影响到物的自由流转。

除了以上占有以外，抵押权、最高额抵押权也是存在一定的占有的。

所不同的是，以上某种占有是前置式的，某几种占有是后置式的。

前置式占有，是担保物权成立时已经成就了标的物的占有。后置式占有，是在债务人不履行债务而抵押权届满时，债权人向法院申请强制执行，由法院批准代为占有控制抵押物，也是法定的占有。

副占有也是有等级制度的。留置权之占有，是一级占有，控制标的物的效力高于其他的担保占有，因为债务人不履行债务而设立留置权之占有。权利质权之占有，是二级占有，控制标的物的效力高于其他的担保占有而低于留置权之占有。

当然，这里有金钱之物、权利之物与实物之分。仓单权、提单权或者应收账款部分与实物有关，知识产权之派生性物权也可以与实物有关，汇票、支票、本票、债券、存款单与应收账款一般为金钱之物。

三、准占有与权利占有

准占有与权利占有是意义相近的另类占有形态。某种意义上说，权利占有也是准占有。

1、准占有

准占有，含有准用其他法律规定的占有，以及准用习惯法、道德法、自然法、逻辑法的占有等。前者是相对规范的准占有，后者是比较自由的准占有。

物权法第241条规定，合同没有约定或者约定不明确的，依照有关规定。

上述规定，就是准用其他法律规定的占有。某些特殊的留置权，如不动产收益租赁关系发生的特别留置权、特定场所营业主人之特别留置权等，有些是“合同没有约定或者约定不明确的”留置占有权，同样准用其他法律规定的占有。

依罗马法之市民法规定之定义，准占有为正占有与副占有之外的亚占有，或者说是非主流占有、他物权占有、权利占有、非实体占有。

物权法第7条规定，物权的取得与行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。

上述规定提到了道德法。与社会道德相关的有民族习惯法等，与职业道德有关的是交易习惯法等，与公民道德准则有关的是自然法、逻辑法等。

在关于拾得遗失物、漂流物和发现埋藏物、隐藏物的相关规定中，以及在不动产相邻关系的规定中，道德法很重要，习惯法、自然法、逻辑法也有一些用场。

2、权利占有

权利占有，是一种加权式、更高档次、特别形态的占有。

一般是债权人对于债务人所有的权利进行无偿式占有，而且还可以向债务人请求支付登记费用、交易费用，并且请求赔偿违约金。因为占有权人占有的是权利，而不是不动产或者动产，故与不动产或者动产的使用、收益无关。至于违约金的责任人，是债务人即权利的专有权人，是一种反时针的责任对象。

一般而论，占有的标的必须是有体物，占有以实体为限。然而，所有权以外的多种物权同样也可视为有体物物权，可以据此建立准占有制度。

权利人占有的标的不是实物，而是有体物的权利或者无体物的权利，故属于一种“权利占有”。

这种他物权的占有，不同于用益物权之占有和动产质权、动产留置权之占有。

其一，有些权利占有属于享有性质的占有。

权利人所得占有的权利几乎是单边的权利，一般不需要付出什么代价，甚至于不付出任何代价可以取得的权利。

如地上权的道路通行权、农地排水权和取水权，地役权的管线铺设权、城市排水权等，可以在他人的土地上进行，有些占有是临时性的占有，有些占有是长期性的占有。其他的占有是功利性、对价性或者是债权性的占有，有着双边的权利与义务。

其二，权利占有属于非主流性质的占有。

与其他的占有相比，权利占有的适用范围是相当窄小的。

地役权中主要集中于不动产的享有，权利质权中主要集中于票据类质权、股权类质权、预期账款类质权的短期占有。

故注定了权利占有是非主流的占有，不能成为主流的占有。其他的占有，如所有权人的占有和用益物权人的占有，是用经济法则确认与保护物权的，适用范围广泛，注定了是主流的占有。

其三，权利占有是非实体物的权利占有。

同为他物权的占有，权利占有并不直接占有物权主人的实物，而是利用他人的权利。

诚然，动产质权人的占有和留置权人的占有，某种程度上也是权利型占有，但功利性或者趋利性目的很清楚，这也是与准占有不同的地方。

四、持有与管有

持有与管有，是类似于占有的另类占有形式。客观上，持有与管有是相通的权利，或者是二位一体的权利，但仍然有主次之分。

1．持有

持有，是指权利人具有掌握某物的意思表示，并且业已成就掌握物的事实。其貌似占有，实质上弱于占有的权能，与准占有之权利占有也不相同。

持有一般包括：

第一类，借用人持有。

出借物的所有权人为出借人，亦为自主占有人，借用人定义为持有人。持有人一般可以行使使用权，不得行使收益权，否则，就是用益物权人。

第二类，承包人持有。

现行的中国农村土地承包人，属于不交纳农业税、也不交租金的享用型使用权人，实际上是农地持有人，其权能结构应当是持有权、使用权和收益权。因为持有权这个词语比较生僻的缘故，未予以采纳，沿用了占有权的旧词语。

第三类，担保物权人持有。

前面讲到，动产质权、权利质权之占有与留置权之占有均属于“副占有”。确切地说，这种副占有就是持有。

第四类，其他人持有。

机关、非营利性事业单位拥有大量的财产，也应当定义为财产持有权。这跟第一类“借用人持有”的意义差不多，只不过是不一定要归还财产，损耗品用完为止，耐用品接着使用。出借人是中央或者地方政府，政府代表全民的权利。物权法作为民法，不太重视公法意义上的物权关系，且持有的词语比较生僻，目前仍停留于法理探讨之列。

2．管有

管有，是指权利人具有掌握某物的意思表示，并且业已掌握和保管物的事实。是在持有的基础上突出物的保管的权利。其貌似占有，实质上弱于占有的权能，与准占有之权利占有也不相同。

第一类，保管人管有。

保管人（受寄存人）持有寄存人之寄存物，受托保管其物，兼持有与保管的功能于一身，主要信托责任是保管他人的财物。仓储保管、运输保管、托运保管、工地保管和其他持有型信托保管等均属于这一类。

第二类，知识产权人管有。

一些单位集体职务型知识产权，发明人、著作权人不是知识产权人，但是管有权人，有资料或者实物的持有权并有保管权等权利。知识产权人除享有派生性物权的权利以外，也有管有的权利。受让知识产权使用权的人，依据合同的约定，也享有管有的权利。

第三类，特定的管有。

物业管理公司对于业主私有或者共有停车场，不享有所有权与用益物权，而受众业主之托持有管理权，对于停车场的持有，是权利性持有，不一定要对应于实物的持有。保安公司或保安员的权利，也有相应的管有的权利。

第898章 当代物权法百科全书小辞典初稿873-2

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