第896章当代物权法百科全书小辞典初稿871-2

当代物权法百科全书小辞典初稿871-2

占有合法性的推定

一、基本理念

1、基本定义

占有合法性的推定，是一个非常重要的物权法理学范畴。广义地说就是依据制度物权法、普通物权法或者担保物权法，运用定性分析法和定量分析法等办法进行占有合法性的推定。各个物权法系的占有制度不同，有权占有、占有效力、占有关系的法律要件与事实要件也有所不同。

通常情势下，当事人或者法官对于相对人所占有不动产、动产、知识产权等派生性权利和占有其他权利进行权利与义务的推定，从其占有形式、占有权限、占有时间、占有地点、占有事实或者占有关系、占有效力等方面，从法定占有或者意定占有角度，推断出有权占有与无权占有、有效占有与无效占有、恶意占有与善意占有、直接占有与间接占有、利益占有与义务占有、自物权占有与他物权占有、公物权占有与私物权占有等等占有类型的合法性推定，从而排除不合法占有、不合约占有、不合理占有与不合适占有形式的存在，保护合法占有、合约占有、合理占有、合适占有的权利。

确切地说，对于占有合法性的推定，不仅仅是对于单个占有人占有权利与占有义务的合法性推定，而且需要对双方当事人占有关系的合法性推定。现实生活中，有时候会遇到双方当事人沆瀣一气，通过虚假合同、显失公平合同、以权谋私合同等非法形式损害国家、集体、单位与其他权利人利益的情形，达到非法侵占财产的目的。出现这样的问题时，法官不仅需要对于单个当事人占有权合法性进行推定，而且需要对于双方的占有关系合法性进行推定，从而确定责任对象与责任范围。

法理学家们总结占有合法性的推定时，对于有权占有定为两项规则。一是证据推定。对于动产，在没有相反证据的情势下，占有人对占有物上行使的权利，推定为合法占有。二是登记推定。对于不动产以及其他需要登记才能进行物权确认、变动的动产而言，只对于登记合法性的推定。在进行不动产或者动产登记之前，应保护占有权人的合法权益，保护交易安全。关于依合同占有的不动产或者动产的使用、收益以及违约责任、损害赔偿责任等，自然而然地牵涉到占有合法性的推定。

有法学家认为“对于不动产以及其他需要登记才能进行物权变动的动产而言，它们的物权变动已经有登记作为更有公信力和权威的方法，占有的权利推定已经没有发挥作用之余地”。

这是一种理想主义的判断方式。就目前全国的情势而言，关于不动产违法登记的最多，关于动产违法登记的也会出现。从理论上讲是那么一回事，从具体情况来讲有可能不是那么一回事。因此，从宏观物权法角度出发，全面而完整地正确对待、正确处理“占有合法性的推定”的问题，才是上上策。

2、两种关系占有合法性的推定

物权法第241条的规定，仍然属于传统物权法的简单规定。只规定了依据合同关系的有权占有，未规定依据法律关系的占有；只规定不动产、动产这些标的物的有权占有，没有规定知识产权、股权等权利的有权占有。

依据合同关系的有权占有，是物权变动过程中自由式占有形态，在经济领域应用得非常广泛，故物权法第241条将此类占有权、占有关系专门列为重点来规定之。

依据法律关系的占有，是由法律规定的强制式占有形态，无论物权是否变动、如何变动，权利人得依据法律规定在保留相关权利之基础上再依法开展合同关系。

譬如，国家法人享有建设用地所有权是特定的，向不特定的单位或者个人出让建设用地，不是出让建设用地所有权，而是出让建设用地使用权。倘若合同中是出让国有建设用地所有权，无论是否登记肯定都是违法的，完全是无效的。当追究责任时，所追究的是违法责任，而不是违约责任；追究的对象，不只是无权占有人，而且包括出让国有土地的负责人，亦即占有关系的双方当事人。

3、权利的占有合法性的推定

传统物权法只关注不动产、动产占有合法性的推定，一般不规定权利占有合法性的推定。

然而，当今经济社会和物权社会中，权利的占有比财产的占有具有更大的威权力。当经理人或者官员、自然人占有企业大量股份与相当的股权时，可以行使控股权、企业决策权、产品分配权等核心的权利。他们的占有权不再是单一的占有权，而是综合性的核心占有权，对于企业不动产、动产的占有是为其次，对于企业核心权利、知识产权、资金现金的占有并控制才是主要功能。

对于宏观物权法而言，眼光不能老是盯梢不动产、动产占有合法性的推定，而且还需要更进一步的盯梢股权、知识产权和相关权利占有合法性的推定。

传统的占有合法性的推定当然是需要的。然而，这种狭窄的推定方式，已经远远不能满足于当今经济社会和物权社会的特殊需要。现行的《物权法》还是很低调、很保守的。

按照当年笔者的设计，现行的物权法应当是长达600多条的《物权法典》，而不是区区247的单行法。

所谓“物权法典”应当是单独的法典，不要跟什么将来的“民法典”扯在一块儿。

中国最好是不要搞什么民法典。看看西方国家那些民法典就知道了，都是一些应景式的八股文，将一些债务关系法、物权法、亲属法、继承法等法律七拼八凑在一起，从第1条到2000多条固定成铁桶似的，要修改时就非常麻烦，要大修改就更不容易了，至今接二连三的出现衰亡条款。而民法中的单行法，随时随地可以修改，小修改、大修改都应付自如。

中国当初的立法计划，是把《物权法》作为未来“民法典”一个组成部分对待的，因此在立法时省略了很多内容，未能制订“物权法典”最令人失望。

可以这样认为，传统物权法关于“占有合法性的推定”，几乎是得了芝麻、丢了西瓜。权利占有合法性的推定，那是一片处女地需要大力开发利用。况且，仅仅依据合同关系来进行占有合法性的推定是很狭隘的做法，而依据法律关系来进行占有合法性的推定之档次更高。

微观物权法学者会认为，权利占有合法性的推定，那是特别法、专门法规定的范围，不属于《物权法》规定的范围。事实并非如此。君不见，《物权法》权利质权一节中，规定了汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单和可以转让的基金份额、股权、注册商标专用权、专利权、著作权、应收账款和其他的财产权利。尽管多达十几种权利质权，而条款只有7个。这样走马观花式的粗略条文，到底有多少人完全理解，均不得而知。关键在于，关于权利之有权占有、占有关系与占有合法性的推定肯定是客观存在、完全必要的。倘若《物权法》占有一章中增加了这样的内容，不仅仅是锦上添花，而且是应当范围得以前呼后应、大为扩大。

二、特别重要的意义

占有合法性的推定具有特别重要的意义，其是行为法、经验法或者判例法、判断法必不可少的课题，在民事诉讼法、行政诉讼法和刑事诉讼法都会遇到的现实问题。

占有合法性得不到正确的推定，就不能主持正义、坚持真理，有意无意地袒护了违法犯罪分子，对于维护权利人的合法权益起反作用。

占有合法性的推定关系重大，应当着手从以下几个方面夯实基础。

第一，努力学法用法，加强自身的法律修养。

任何单位和个人都应当将自己煅炼成为合格的单位和合格的公民，毕生加强自身的法律修养。占有，是物权关系、债权关系、人事关系中最基本的单元，人生中贪占、贪吃、贪得是由于法律意识不强和不学法不懂法不用法开始的。社会大学是永远的大学，人生哲学是永远的哲学，要做人先学法。

我国已有宪法和法律240多部，680多部行政法规，8570多部地方性法规和规章，12000多部行政规章。这是一座巨大的精神宝库，其中有许多法律是每个公民的必修法。光学普通物权法、担保物权法是不够用的，必须要学习一些制度物权法。

第二，认真理解有权占有与无权占有的性质与内容。

有权占有与无权占有，是占有性质、占有关系、占有形式、占有效力、占有权利与义务的基础知识。对占有合法性的推定，首先要系统地掌握这些基础知识。

有权占有，是最重要的一种占有形态，与无权占有相对。指当事人基于合同关系或者人事关系、法律关系或者法锁关系、物权关系、信托关系与对世关系，对于标的物具有某种等级的管领力、控制力、支配力、排他力、包容力和延续力的法律要件与事实要件的有权占有与善意占有。

无权占有，是一种另类占有形态，与有权占有相对，包括善意占有与恶意占有。指当事人基于合同关系或者人事关系、法律关系或者法锁关系、物权关系、信托关系与对世关系，对于标的物不具备某种等级的管领力、控制力、支配力、排他力、包容力和延续力的法律要件与事实要件的零权占有。

无权占有常常与无权使用、无权收益、无权处分联系在一起的，所联系到的权能越多，违法犯罪的概率就越大。每种法律重点限制或者禁止、打击无权占有行为。

第三，正确理解合同关系和法律适用性问题。

本条款规定，基于合同关系等的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定；合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定。是指一般情势下是这么推定或者确定的，如果遇到特殊情势可能要多动脑筋了。

民事主体是行动自由的主体，倘若当事人没有合同约定或者约定不明确的，并且没有法律规定的情形，这该怎么办？这应当由习惯法、道德法或者逻辑法来加以补充推定。作为法律不可能事无巨细地样样对占有作出规定，作为民事主体不可能对于每种占有行为都来个书面合同，那么，当地人的交易习惯、风俗习惯等可以弥补法律缺口和合同缺口。

譬如，老百姓到农贸市场购买蔬菜食物，要签订合同、要收据或者发票吗？法律对此要作出明确规定吗？法律没有必要并且无法对此作出规定，老百姓认为向档主要收据或者发票是多此一举。按照交易习惯、风俗习惯等习惯法，仍然可以推定双方的交易行为是有效的。

又如，村民之间屋宇相邻，彼此熟悉，借用个什么东西根本不用签合同、打借条，他们的交易习惯、风俗习惯历来如此。至于有借不还、恶意占有是个道德问题，需要由道德法规范与调整。

第四，多视角和多元化推定是更好的方法。

总的来说，制度物权法对于占有关系人及其客体的责任推定，是多元化和多边化推定的，或者是模式化与强制化推定的，大多数可以按照法律规定对号入座，也无所谓讨价还价的余地。普通物权法或者担保物权法进行占有合法性的推定，大多数为单边化推定，就是推定一方合法、另一方不合法，也有推定双方都不合法的。

如合同的双方沆瀣一气，利用虚假合同、显失公平合同、以权谋私合同等非法合同，肆意侵害国家的、集体的、单位的或者他人利益的占有权、占有关系等，合同的双方都是不合法的。

多视角和多元化推定或许是更好的方法，占有性质的推定往往沿用一种方法难以凑效。

对于占有合法性的主要推定方法，应当是由表及里、由浅入深、由此及彼、由近及远，由本法推广至相邻法，由本物权法系推广至相邻物权法系，由相邻物权法系推广至远邻物权法系。

应当注意，普通物权法或者担保物权法不是清一色的本物权法系。在某些特殊的占有关系上，融入了制度物权法的内容，特别是房地产类不动产占有关系，大概有200多部法律涉及到这方面，真是不简单的法律关系。知识产权法、金融市场法和多种登记法也很不一般，专业性也很强，不止是担保物权法权利质权与它们关系大，普通物权法中也会经常涉及到的。

又如，法律规定对于不动产、知识产权、某些票据权等，其占有关系受制于时间关系或者空间关系，也会影响到每个当事人占有关系的法律效力。普通物权法、担保物权法和制度物权法都涉及到这方面的问题，应当引起注意。

物权法第56条、第63条第1款、物权法第66条，分别明确规定了国家、集体、私人等权利人“防侵占”等方面的特别措施。这是“多视角和多元化推定”的重要项目之一。

第五，正向推定与反向推定两手并用。

实践中，正向推定与反向推定是两手并用的，或者还有中性的推定。或者说要运用系统论辩证法来进行认真推定的。民商法中所谓“法无明文规定不禁止”只是相对真理，不是绝对真理。

譬如，某个吸毒人员占有并吸食新型毒品，而目前法律没有明文规定那是毒品，但事实上确实是精神类麻醉类毒品，那么可能就要进行反向推定了。

刑法上所谓“疑罪从无”，推定某人没有罪证，不等于没有犯罪嫌疑，现在虽然不能马上判处其刑罚，但拘留是必要的，拘留期间国家并无所谓国家赔偿的责任。这是中性的推定。

另类反向推定方式，是对于某个拥有大量毒品的犯罪嫌疑人，在一时半会儿找不到证人时，也可以推定为毒品走私分子。现在，毒品走私案情更加复杂，毒品走私分子反侦察手段层出不穷，倘若机械地到现场抓获毒品走私分子、破获毒品走私案，会浪费很多的人力物力和时间，对于侦察人员的生命安全也无保障之虞。采取另类反向推定方式，益处多多。

三、一般方法

对于占有合法性的推定，应当区分动产与不动产的不同物质特性而作物权化调整。

第一，对于动产占有实行包容性推定。

没有相反证据的条件下，占有人对占有物上行使的权利，推定为其合法享有。有合同约定的，按照合同约定；合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定，或者依照包容性原则来推定。这是普通物权法的一般的推定方法，即对于动产占有实行包容性推定方法。

第二，对于不动产占有实行区别性推定或者确定。

1、采信式的推定

对于需要登记才能进行物权变动的不动产而言，他们的物权变动采登记生效主义，更具公信力和权威性，不采推定法，而采确定法。但是，对于附带违约责任之类的信托责任，仍然需依合同关系而判断。在不动产进行登记前，应当保护占有人的合法权益。

譬如，当事人已经订立房屋买卖合同，并将房屋交付买受人居住，因故没有办理房屋所有权转移登记手续，买受人请求出卖人转移房屋所有权登记的请求权具有物权属性，受法律保护。

2、善意占有的推定

由登记对抗主义产生的善意占有人，民法意义上承认其占有形式有效。公法意义上，基本上不采纳善意占有的概念，只承认有权占有与无权占有的概念。

对于物权变动采登记对抗主义的，需依合同关系而确认占有关系。没有相反证据的条件下，占有人对占有物上行使的权利，推定为其合法享有。有合同约定的，按照合同约定；合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定，或者依照包容性原则来推定。这是普通物权法的一般的推定方法，即对于不动产占有实行区别性推定或者确定方法。

对于动产、不动产占有合法性的确定与推定，可延及使用、收益的合法性的确定与推定，但要实地区分功利性与非功利性的物权性质。

其中，关于土地类不动产的权利取向，绝大部分是由特别法、专门法来规定的，并且相当的复杂，物权法的效力不及这些法律的效力。总体上，特别法的效力高于普通法的效力，成文法的效力高于习惯法的效力，法律关系的效力高于合同关系的效力，合同关系的效力高于非合同关系的效力。

3、登记效力的合法性推定

对于不动产或者动产登记效力的合法性推定，可以累及对于不动产或者动产占有效力的合法性推定。这是事后检查式、补充式推定。

所谓登记生效主义，是指相关的不动产或者动产在设立或者变更物权时非登记不可，不登记就不能生效。这是一种法理逻辑上的占有合法性推定方式，也是无可厚非的。

然而，从事实上和法律关系上分析，谁也不能保证一登记是必然生效，不能全部的登记面百分之百真正有效。

有的地方政府带头违反法律规定，非法征地、卖地和登记建设用地使用权和建筑物所有权，导致国有资产遭受巨大损失，涉嫌严重经济犯罪。这样的登记保护了违法犯罪分子的巨额非法利益，完全是非法与无效的。此处的非法占有关系人，包括地方政府的负责人、受让建设用地使用权的合同关系人、不动产登记机构，以及房屋的建设人、销售人、受让人，从上游到下游的全部占有关系人都是不符合法律规定的。主要违法的责任人是包括地方政府的负责人、受让建设用地使用权的合同关系人、不动产登记机构。

农村的宅基地使用权，很多是由乡镇一级基层政权带头批地和登记的。其中有相当一部分是违法登记的。这样的非法占有行为和非法登记类型，同样不适用于登记生效主义之物权化方针政策。此处的非法占有关系人，包括地方政府的负责人、受让建设用地使用权（宅基地也属于建设用地的一个品种）的合同关系人和不动产登记机构，是共同的违法责任人。

第三，担保物权法中占有关系的目标责任制不是一致性的。

如《物权法》第184条第6项规定“法律、行政法规不得抵押的其他财产”，这是指法有明文规定不得设立抵押权，不得占有控制他人的合法财产，就是一种完全的零物权方式推定无权占有控制标的物。

第209条规定“法律、行政法规禁止转让的动产不得出质。”这是指法有明文规定不得设立动产质权，反过来说，就是法无明文规定不禁止。表面上第209条比第184条第6项严格一些，实际上可能会更加宽松一些。估计人类社会产生的动产或者动产标的物占有总数超过上百万种，而且每天都会有各种新动产出现，怎么也规定不过来呀。如果一漏网，不合法占有的是否应当变成合法占有的呢？

第223条第7项规定“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利（可以出质）”，这是指法有明文规定可以设立权利质权，反过来说，就是法有明文规定不禁止。这种占有关系的推定，比较容易理解也比较容易执行。因为权利质权的客体对象并不多，掰着指头数就得了。问题在于，某些部门法是闭门造车形式的，没有经过公众的讨论通过就由他们一伙人轻松地出台了。如有的关于外商投资企业的过分的优惠政策，上市公司经理人股票自由兑现即大小非解禁等，这些部门法是闭门造车形式的，公然损害国家或者股民的利益，本身是否合法就值得一提了。

普通物权法中“没有相反证据的条件下，占有人对占有物上行使的权利，推定为其合法享有”的推定是单方面的推定，而制度物权法和担保物权法往往需要多方面的推定。如果说，债权人与债务人合伙通同作弊，故意将国有企业的财产或者集体企业的财产以所谓担保转让的方式瓜分掉，那么就不是物权技术的问题了，而是合伙侵吞公共财产的问题了。

有权占有与无权占有是一对矛盾。关于无权占有的情形，可以分为零物权式、减物权式、除物权式、损害赔偿式无权占有。有关不动产或者动产的使用、收益及损害赔偿等，本法第242条至244条作出了明确规定。无权占有，是个突出问题，是本编规定的重点，占“占有”全部条文的3/5。

第896章 当代物权法百科全书小辞典初稿871-2

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