第860章当代物权法百科全书小辞典初稿837-2

当代物权法百科全书小辞典初稿837-2

损害公共利益不得成立留置权

◎〖损害公共利益不得成立留置权〗

一、基本理念

1、定义

损害公共利益不得成立留置权，系指以债权人为主的当事人，在有意无意损害公共的、公众的或者国家利益的情势下均不得成立留置权。这是最大板块和最严重的留置财产零物权，不仅基于公权公职部门随时随地可以对此进行监管，而且每个公民都有抵制与举报的权利。

公共利益保护主义和国家利益中心论之物权化方针，在制度物权法、普通物权法和担保物权法各物权法系中处于主导地位，在整个物权社会中起核心作用。尽管留置权是民商事活动中是高级物权，处于担保物权和普通物权的顶端位置，但最重要的限制性条件是“不得损害公共利益”，否则，当事人成立的留置权是完全无效的，构成违法要件时，所有的留置权关系人都要承担法律责任。

公共利益优先原则是民事行为的大原则，比公序良俗原则、诚实信用原则具有更高的法律效力。

这项原则本为制度物权法、政策物权法的产物，担保物权法、普通物权法同样将此项原则作为规范民事主体行为的重要措施来实施。违反公共利益优先原则、损害公共利益，不仅需要承担民事责任，有时候还需要承担行政责任甚至于刑事责任。各种留置财产的零物权中，此类零物权往往是严重的零物权。

留置权，特别是民事留置权，其权利成立时，经常会遇到三个制度瓶颈即三个门槛。

第一个门槛是低门槛，即成立留置权要经受公序良俗的考验，与公序良俗不抵触的可以不妨成立留置权；

第二个门槛是高门槛，即成立留置权要经受公共利益的考验，与公共利益俗不抵触的可以不妨成立留置权。如果现实情势是只有一个门槛，则需要经过一个门槛可以检验是否可以成立留置权。如果现实情势是两个门槛全都有，则需要经过两个门槛可以检验是否可以成立留置权。

第三个门槛是中门槛，即成立留置权要有当事人约定的前提条件。之所以称之为中门槛，是因为这个门槛是正好不高也不低的态势，是容易明确和了解的对象。

当事人约定设立或者不得设立留置权的，也是设立留置权法锁的要件。其属于法定范畴，基本上不属于可调整的留置权条件，是固有的门槛，而不是可调整的门槛。

留置权成立或者不能成立的微观理论，就是消极留置权的要件，可以归结为三大板块：第一板块是动产因侵权行为而占有控制的，不得设立留置权；第二板块是债权人的行为，与债务人交付动产前或交付动产时所作约定的指示相抵触，不得设立留置权；第三板块是违反公共秩序或善良风俗的，不得设立留置权。所有这些，是调整留置权的工具与要件。

留置权成立或者不能成立的宏观理论，除了包括成立或者不能成立的微观理论在内以外，还要加上公共利益这一大板块。所谓“三大板块”与“三大门槛”，只不过是从不同角度来阐述的概念。当留置权成立或者不能成立时，没有受到外界的干扰，当事人的约定俗成便会变得非常简单易行，否则就会遭遇“三大门槛”的考验。

2、公共利益

公共利益，是指经济社会解决人们基本生活环境而创造的便利条件，并能够使得各界人士能够共同享受这些基础建设和服务带来的优惠待遇，从此获得便利感、安全感、幸福感。

此项特别规定，由制度物权法、政策物权法和公共利益关系法规范与调整，公共利益特别优先原则是普适性基本原则，而假借公共利益名义谋取私利也是法律所严格禁止的特别规定。

我国学者肖广文几年前曾撰文认为，可以将“公共利益”限制在以下几个方面：①国家机关和军事用途；②交通、水利、能源、供电、供暖、供水等公共事业或市政建设；③教育、文化、卫生、体育、环保、绿化、慈善机构等社会公共事业；④国家重大经济建设项目，但以具有公益性为限；⑤其他由政府兴办以公益为目的的事业（载《农村土地法律制度研究――田野调查解读》第273页：我国农村集体土地征用制度的缺陷及其完善）。当然，只要是公益事业，政府、团体、企业、集体、个人都是可以参与的，并不仅仅限于政府，但征收不动产并用于公共利益的目的者是政府。

《国有土地上房屋征收与补偿条例》第8条首次将“公共利益”的范畴界定在6大内容上面：（1）国防与外交的需要；（2）由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要；（3）由政府实施的科技、教育、文化、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要；（4）由政府实施的保障性安居工程建设的需要；（5）由政府依照城市规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要；（6）法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。

这个规定非常重要，明确了“公共利益”之有物权与零物权范围，为公共利益的确认、保护、利用与规范、调整、限制提供了可资借鉴的科学标准，从此进入标准化建设的新阶段。

关于“损害公共利益不得成立留置权”的重大命题，中心词就是“公共利益”，是必须首先了解的大概念与大原则。

基于宏观物权法考量，“公共利益”事业，不仅是国家法人可以主办，集体法人、私营法人以及自然人、外国人以及其他社会团体等也可以主办。

相比之下，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第8条中的“公共利益”概念仍然是相当狭窄的主体对象和权利对象。

实际上，公共利益主体也不止于国家法人和不动产这样的单一形式。其他所有制，以及与公共利益相关的不动产、动产和其他财产、财产权以及物权等，都有可能与公共利益发生关系。

“公共利益”之模式，决定了“损害公共利益不得成立留置权”的监管模式。超大型、特大型、大型、中型、小型、微型之公共利益，不同所有制、不同团体与不同监管模式之公共利益，运行机制与监管模式可能会有一定程度上的差别。

不过，有一点是可以肯定的，是全部纳入制度物权法或者政策物权法范围内，均采取强化、有力的手段来统一处理损害公共利益之类的零物权。

二、损害公共利益不得成立留置权

公共利益板块中，绝大多数财产是禁止流通、交换、转让、处分的专控财产，其性质是公共品和公益性的，不是趋利性的。在这个板块中设置留置财产的零物权，具有特别重要的意义。

即使是私有制国家，同样需要不断发展公共事业，以各种法律手段来禁止损害公共利益。中国是公有制国家，更要加强公益制度的建立与维护。

1．公共利益至高无上的调整

公共利益，实际上是公序良俗和公众利益的总和，但突出在国家、集体和公众的利益保护机制上。

在现代经济社会，有维护国家社会一般利益及一般道德观念的重要功能，被现代社会称为现代民法至高无上的基本原则。这种原则与公共秩序、善良风俗往往发生这样或者那样的牵连，属于竞合关系的调整对象。

公共利益，是指经济社会解决人们基本生活环境而创造的便利条件，并能够使得各界人士能够共同享受这些基础建设和服务带来的优惠待遇，从此获得安全感、幸福感。公共利益的享受，包括硬件上的享受和软件上的受惠两个基本点。硬件上的享受，是生活设施的配套工程为大众公共福利事业增添了安全感和幸福感；软件上的受惠，是国家通过外包服务的形式向公民免费提供精神产品及其配套服务。

《国有土地上房屋征收与补偿条例》第8条首次将“公共利益”的范畴界定在6大内容上面。

以上“公共利益”的范畴客体上是不动产方面的，而从主体上来说应当包括动产方面的，当然包括“法律规定不得留置的财产不得留置”的动产占有零物权在内。

公共利益的财产关系，主要是不动产的公共设施的利益关系，动产公共利益关系稍微少一些。

特殊环境条件下，公共利益动产项目启用的数量、次数与频率非常之高。如战争期间、抢险救灾期间、大规模义务劳动期间、群众性公益活动期间等，有可能发生对于某些人实施“合法侵害”或者补偿性侵害。某些特定人群财产的被零物权、财产留置的被零物权等，均依法进行特别性的调整。

公共利益的物权化调整，主要由公法与公权机关来调整，私有财产是否可以留置、归谁留置、什么时候什么情况下留置、留置的用途是什么等等，有着明显的分工协作。当私法与公法发生龃龉以后，应以公法的规定为准；当因私的留置与因公的征收、征用、留置发生龃龉以后，应以公共利益为准。

公共利益权利也是不能滥用的，需要严格地划分范围和控制使用频率，即使是使用也要尽量照顾到私有财产所有权人、债权人的利益。除非征收或者战争、重大灾害等应急因素的发生，才进行物权化的重大调整。

2．公序良俗的物权化调整

公序良俗的物权化调整，指公共秩序或者善良风俗的特殊需要、特殊效能作用于债权人或者所有权人的权利限制，缩小或者免除了财产留置权的范围，迫使债权人的法锁关系不能与留置权链接，并且可以成为一种常见现象。

公共利益是一个社会化、开放性系统，公序良俗同样是社会化、开放性系统。这两个系统经常会发生系统化的相互关系，直接的与间接的关系都有可能发生。

因此，很多时候，“损害公共利益不得成立留置权”的课题，与“违反公序良俗不得成立留置权”的课题是同时进行的。

物权化调整，只不过是自然而然的调整，侧重性、倾向性人为的调整应当是少数情况发生的事物。

公序良俗，是公共秩序与善良风俗的合称，是指一切民事活动应当遵守公共秩序与善良风俗。在现代经济社会，有维护国家社会一般利益及一般道德观念的重要功能，对于当事人的利益调整与财产留置与否有关密切关系。

公序良俗的物权化调整包括两个部分：

（1）公序的物权化调整

公序常表述为公共秩序，包括政治的公序、法律的公序、经济的公序，具有公法调整的性质。

当公共利益出现在公共秩序面前时，制度化、规范化、正规化和模式化建设和物权化调整是不可或缺的。

就是说，不可留置的财产，即财产留置的零物权，不仅仅是物权法等民法、普通法所规定的零物权，而且也是特别法如宪法、行政法所规定的零物权。公序的物权化调整，以私益向众益方向调整，以非应急利益向应急利益方向调整，以一般利益向特殊利益调整。

公序，包括指导性公序、保护性公序和调整性公序。指导性公序，指在政治觉悟、思想观念和道德风尚上指导人们自觉地维护公共秩序与公共利益，这实际上是良俗上最大化的规范。如自觉地维护经济秩序和法律秩序，不得随意损人利己，不得损毁公共财物，不得将个人利益凌驾于公共利益之上等等的指导工作。保护性公序，主要从政治上、法律上对于公共秩序予以保养与维护。

如保护劳动者、消费者、贫困者、承租人和接受贷款的债务人等弱势群体的特殊权益，也被认为是保护性公序。调整性公序，主要依据公共利益的需要，调整特定的财产所有权人的财产，如国家在财政经济困难时期增加税收品种与收入，在战争时期、抢险救灾时候、大规模经济建设时期根据需要和可能，或者国家形势的需要，征收或者征用单位、个人财产等，主要是指对于经济秩序的适当调整。

任何单位与个人，破坏公共秩序和影响公共秩序，都是违法行为，公法上、民法上都有法权制止。

比如，某个地方因洪水、泥石流冲毁了公路、桥梁，修复工程承包商不能以工程款项不到位为由停止施工，更不能扣留过往车辆及物资来行使债权。虽然不破坏公共秩序，但影响公共秩序，同样地是违法的，是不允许的无效权利。当然，破坏公共秩序的行为，更不在话下。

（2）良俗的物权化调整

善良风俗的物权化调整，既有一个承上启下的调整，也有一个循序渐进的调整。其中，包括民族性、区域性习惯法的调整，以及国际商事留置权共同规则的调整等等。

当公共利益出现在善良风俗面前时，制度化、规范化、正规化和模式化建设和物权化调整是不可或缺的。

善良风俗的物权化调整，是在不确定性与确定性之间作出浮动性调整。

经济社会中，面对各种各样的风俗习惯，会产生许许多多不确定性的事物，人们对于财产权的立场、观点、方法不同，对于财产留置权的态度也不同。

正因为如此，民事留置权的成立，应当本着实事求是的原则，本着从严把握的原则，不能将商事留置权的一套自由式办法照搬照抄到民事留置权上来随意发挥。

由善良风俗导向来调整留置权，更多地适用于习惯法，现有的成文法难以一一列举。这跟由公共秩序、公共利益导向留置权调整有很大的差别。

因为公共秩序、公共利益的规范有行政法、特别法和民法的系统规定，涉及范围也比善良风俗的范围狭窄很多，法的效力与可操作性强盛许多，仅仅是在讲纪律、讲道德方面是相互一致的。

可以认为，由善良风俗导向来调整留置权，是由法律的道德来调整。由公共秩序、公共利益导向留置权调整，是由道德的法律来调整。

有的人会认为，由善良风俗导向来调整留置权，这有何难的？由当事人约定就行了。是的，由当事人约定是很不错的选择，但实质上是无奈的选择。许多国家对于民事类善良风俗留置权难以界定具体范围，难以用列举法来规定，甚至于连留置权的一个条款的具体规定也没有，说明了此类留置权十分复杂，物权化调整的难度很大。

法律实务方面，当事人约定成立留置权，有时候是很茫然不知所措的，不知道是成立的好还是不成立的好，不知道以后的法锁效果、法律后果及其以后的人际关系怎么样，特别是留置财产的所有权人很有些为难。

由善良风俗导向来调整留置权，是由两个循环系统来运作的。

当其不受由公共秩序、公共利益导向留置权调整影响时，是由内循环系统来运作的，即是是由法律的道德来调整的；

当其受由公共秩序、公共利益导向留置权调整影响时，是由内加外循环系统来运作的，首先是由公共秩序、公共利益导向留置权调整，即首先是由道德的法律来调整的，其次是由法律的道德来调整的。

第860章 当代物权法百科全书小辞典初稿837-2

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