第809章当代物权法百科全书小辞典初稿797-2

当代物权法百科全书小辞典初稿797-2

著作权及著作质权

一、基本概念

1．著作权

著作权，别称是著作派生性物权，全称或者分称作品创作权与重制权、公开口述权、公开播送权、公开上映权、公开演出权、公开传输权、公开展示权、改作权、散布权、出租权等文化、文艺、科学知识产权。制度与政策物权法、知识产权法或者侵权责任法中分为著作人身权与著作财产权。

著作人格权包括公开发表权、姓名表示权、修改权和保护作品完整权，是一种个性化的人身权，主要受知识产权法、侵权责任法和权利质权关系法规范与调整。

著作财产权是缘由无形财产权派生的有形财产权，分为自然生效与登记生效两种形态。自然生效不一定产生财产权，但其相应的著作权之人身权仍然不同程度地受政策物权法、知识产权法或者侵权责任法保护，所有权人仍然具有一定的物权请求权和反侵权请求权。登记生效可以产生财产权同时产生人身权，其相应的著作权较高程度地受政策物权法、知识产权法或者侵权责任法受保护，所有权人仍然具有一定的物上请求权和反侵权请求权。

著作权的基本定义是，是指原创作者和其他著作权人对文学、艺术和科学技术作品所享有的各项专有的派生性的权利。是自然人、法人或者其他组织对文学、艺术、和科学技术作品所享有的各项人身权与财产权的总称，各种著作财产权是由各种著作人身权派生出来的法定权，各层次各级著作财产权与著作人身权是由最高等级著作权派生出来的法定权。

2．观点分析

有人认同商标专用权、专利权与著作权统称“知识产权”。笔者却认为只有著作权才是真正的知识产权。知识产权可以是各项人身权与财产权的复合权，也可以是单纯的人身权。如原创作者在互联网上发表了原创作品，该作者没有取得任何报酬，同样地具备了著作权之公开发表权、姓名表示权、修改权和保护作品完整权等人身权或者人格权，同样有权拒绝他人转载、复制、刊登与出版发行。

有人认为“著作权是无形（无体）财产权”。笔者却认为著作权是“著作权是无形（无体）财产权派生出的有形（有体）财产权”。况且，不分青红皂白的将各级著作权使用权统称为“知识产权”或者“著作权”，定会混淆普通物权关系与担保物权关系，不利于著作权的规范与调整。“著作权是无形（无体）财产权”的通弊简直是废话！

著作权决不是虚无飘渺的无影无踪的财产权，无论是哪一种著作权总是或多或少地以有体物或者有形财产权表现出来：是文字、图形、线条、色彩等显示的，可以从纸面上、银屏上、光碟上、录像录音器材上等有声音或者无声音之各种有形物体上搭载显示出来，离开了有体物或者有形财产权就不成其为著作权了；是表演艺术的，可以从纸面上、舞台上、银屏上、光碟上、录像录音器材上等有声音或者无声音之各种有形物体上搭载显示出来，离开了有体物或者有形财产权就不成其为著作权了。

什么是“无形（无体）财产权”？无线频谱电波才可以勉强地称之为无形（无体）财产权，即使是如此，但无线电台或者电视台却是有形（有体）财产权。其主要区别在于，著作权是人为的产物与产权，对于有形（有体）财产（有形物、有体物）完全有依赖性；无线频谱电波是自然界的产物（自然的财产），对于有形（有体）财产（有形物、有体物）不完全有依赖性。将人为的产物与产权与自然的产物与产权混为一谈，你说可笑不可笑？

著作权最关键最本质的权利是派生性物权，不在于所谓的“知识产权”。用物权法之法理来分析研究著作权，与著作权法或者说知识产权法来分析研究著作权，显然是有一定区别的。

所谓产权，就是财产权的简称，著作权法是就知识产权论知识产权的，免不了要口口声声地谈论财产权。这样一来，著作权法关于著作权定义的内涵与外延就有问题了。

比如陈某人在互联网上发表了数百篇数百万字的原创作品，现如今一分钱的稿费也未得，这根本不存在或者说没有实现财产权，按照“著作权是知识产权”的逻辑，没有财产权哪有什么“知识产权”？没有财产权哪有什么“著作权”？

但是，运用物权法之一物一权主义基本规则和排他性、对世性原则判断，就会产生不同的结论：

（1）著作权原创作者是所有权人，受让著作权者和出版、利用著作权者是使用权人；

（2）各种著作财产权是由各种著作人身权派生出来的法定权，各层次各级著作财产权与著作人身权是由最高等级著作权派生出来的法定权。无论所有权人是否已经登记生效，是否取得了财产权（知识产权），仍然享有著作权之所有权和相应的物权请求权与反侵权请求权。

（3）著作权有法定的著作权和自然的著作权两种类型，而公示效力和法律效力最高的是法定的著作权。法定的著作权可以由普通物权法或者担保物权法规范与调整，自然的著作权也可以由普通物权法或者担保物权法规范与调整，但登记生效才能保证其公示效力和法律效力。普通物权法或者担保物权法所指的著作权，主要从其物权关系、法锁关系、信托关系、对世关系和专门的法律关系中推断出著作权定义，将法定的著作权和自然的著作权都包括在里面了，讲派生性物权比讲知识产权更加准确一些。

最重要和最关键的问题在于：

（1）最高级的著作权才具有独占权，以登记对抗主义为物权化方针。无论原创、原设计的具体人员是谁，经过国家版权局批准就能保证其公示效力和法律效力；

（2）著作权之财产权是由人身权派生出来和具有决定作用的复合权，基本上是为生产经营精神产品服务的特权，任何下级的著作权是由最高级著作权派生的支流著作权，一般使用权是由专用权派生的支流使用权；

（3）著作权产品的代销者、一般销售者和消费者不享有著作权，但有维护著作权的共同义务与社会责任；

（4）作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期，不受时间、空间或者合作条件等其他条件的限制。公民的作品，其发表权、复制权、应当由著作权人享有其他的权利，其保护期为作者终生及其死亡后50年，截止于作者死亡后第50年的（第）12月31日；如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第50年的（第）12月31日。

担保物权法之著作质权。全称或者分称作品创作权与重制权著作质权、公开口述权著作质权、公开播送权著作质权、公开上映权著作质权、公开演出权著作质权、公开传输权著作质权、公开展示权著作质权、改作权著作质权、散布权著作质权、出租权著作质权等著作质权，别称是著作权派生性物权质权。

物权化方针是“质权保护主义”和“质权中心论”、“质押债权保护主义”和“质押债权中心论”。从质权合同生效之日起就开始了专利所有权人的权利进行了一定程度上的限制，从质权合同登记生效之日起就开始了著作权所有权人的权利进行了全面的限制。而且是如猎人跟猎物下圈套一样的越套越紧张，质权法锁关系越来越厉害，到实现质权时达到一个最高峰，债务履行期限届满或者发生当事人约定的情形，质权人有权有势“下令”出质人转让自己的专利权以清偿债务。

担保物权法之著作质权是青出于蓝而胜于蓝。关键部分由担保物权法规范与调整，但又不能完全脱离制度、政策物权法的法制轨道。因为制度、政策物权法要解决的是专利权的合法性与圆满状态，倘若著作权本身不合法、不圆满，哪怕质权合同天花乱坠和质权登记完美无缺也是不行的和无效的。

二、著作质权的设立

著作质权的设立，即以文学、艺术、科学作品等财产权出质之权利质权的设定，依据本法本条第1款的规定和著作权法第7条、著作权质押合同登记办法第4条的规定，以文学、艺术、科学作品的财产权出质的，当事人应当订立书面合同，质权自国家版权局办理出质登记时成立。

著作权，指基于文学、艺术、科学作品依法产生的、具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果的诸种聚合权利的总称。总体上包括人身权与财产权，具体上包括发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权，以及应当由著作权人享有的其他权利。上述17项权利，发表权、署名权、修改权属于人身权，其他的著作权皆为财产权。

著作质权与商标质权、专利质权同为知识产权质权，却有几个异同点。

相同之处，是这三种权利质权均为知识产权质权，均实行登记生效主义原则设立质权。

不同之处有几点。一是著作质权是精神文明产品，大多数是政治、经济、文化等社会科学产品，少数是自然科学、技术科学产品，故大多数会受到政治影响与政策影响。故著作质权主要受制度物权法规范与调整，商标质权、专利质权主要受政策物权法规范与调整。虽然政策物权法是制度物权法的一个品种，但这些政策物权法较少受政治干预，是相对自由一些的权利。二是著作权品种繁多，相当一部分著作权不能附带债权，或者难以实现债权，有的是人身权与财产权不容易剥离，故设立著作质权应当严格遴选，否则会功亏一篑。商标权、专利权是物质文明的产品，品种专一，一般是附带债权的，特别是驰名商标、热门专利，设立质权的保险系数相对较高。商标质权实际上部分地包括了人身权在内，是相当特殊的权利质权。

三、著作质权的行使

著作质权的行使，指著作权中的财产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让或者许可他人使用出质的专利权中的财产权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。

转让或者许可他人使用出质人著作权中的财产权所得的价款，并不一定马上用于清偿所担保的债权。因为此时债务清偿期未至，出质人应当与质权人协商，将所得的价款提前清偿所担保的债权或者提存。提前清偿债权的，质权消灭和担保法锁解除。提存的，质权和担保法锁存在于提存的价款上。出质人只能在提前清偿债权和提存中选择，不能既不同意提前清偿债权、也不同意提存。

◎〖著作质权简析〗

著作质权，是以著作权中的财产权作为债务担保的法知识产权类权利质权，可定义为科学质权、文化质权、精神化智慧质权、派生类质权，内容上相当于著作抵押权，就可以看出著作质权的基本特征。

在三大类知识产权质权中，著作质权一般是应用范围相当狭窄的一类派生性物权质权。主要原因在于，一些著作权的物权价值、文化价值突出，经济价值不是很明朗，并且由物权价值、文化价值转化为经济价值需要有一个合适的转化过程。权利质权是与经济价值相适应的，至于物权价值、文化价值是在质权考量的次要位置上。

著作权，比较其他的知识产权，有以下长处与短处。

一、著作权的长处

著作权的最大长处，是受法律保护的时间很长。数倍于其他知识产权的法律保护期，具有最高的物权价值与较高的文化价值。

先看著作权相关的法律保护期。

(一)著作人身权的保护期限

著作人身权中的署名权、修改权和保护作品完整权的保护期不受限制，可以获得永久性保护。但著作人身权中的发表权的保护有时间限制。

(二)自然人作品的发表权和财产权的保护期

公民的作品，其发表权和使用权的保护期分别为作者终生及其死后50年，截止于作者死亡之后第50年的12月31日;如果是合作作者，截止于最后死亡的作者死亡后第50年的12月31日。作者生前未发表的作品，如果作者未明确表示不发表，作者死亡后50年内，其发表权可由继承人或者受遗赠人行使;没有继承人又无人受遗赠的，由作品原件的所有人行使。

(三)法人或其他组织的作品的发表权和财产权的保护期

单位作品，著作权(署名权除外)由法人或者其他组织享有的职务作品，其发表权和使用权的保护期为50年，截止于作品发表后第50年的12月31日，但作品白创作完成后50年内未发表的，著作权不再保护。

(四)作者身份不明作品使用权的保护期

作者身份不明的作品，其使用权的保护期截止于作品发表后第50年的12月31日。作者身份确定后，适用著作权法第21条的规定，按不同作品类型分别确定保护期。

再看商标权相关的法律保护期。

（一）概述。我国法律规定，商标权的保护期限为十年，有效期满，需要继续使用的，应当在期满前六个月内申请续展注册，每次续展注册的有效期为十年。

（二）具体规定。中华人民共和国商标法第三十七条规定，注册商标的有效期为十年，自核准注册之日起计算。第三十八条规定，注册商标有效期满，需要继续使用的，应当在期满前六个月内申请续展注册；在此期间未能提出申请的，可以给予六个月的宽展期。宽展期满仍未提出申请的，注销其注册商标。

（三）基本期限。每次续展注册的有效期为十年。

再看专利权相关的法律保护期。

中国专利有三种类型，各自的保护期是不一样的。

（一）实用新型专利。是指对产品的形状、构造或者其结合所提供的适于实用的新的技术方案。凡是产品结构、形状或者结构和形状相结合，申请实用新型专利。保护期是10年。

（二）外观设计专利。是指产品的形状、图案、色彩或者其结合所作出的富有美感并适于工业上应用的新设计。外观，即外表。如工艺品、包装箱、包装袋、包装盒都是属于外观设计。保护期是10年。

（三）发明专利。是指对产品、方法或者改进所提出新技术方案，如产品的制造方法或工艺、材料的配方、药品的配方等。保护期是20年。

二、著作权以及设立质权的短处

整体上，著作权的短处多于长处。除了一些畅销书、影视与音像作品、游戏与动漫作品以及一些名人作品以外，多数著作是保有文化价值，短于经济价值。

（一）侵权现象屡禁不止。表面上，著作权的法律保护期限最长，应当是最幸福的。实际上，很多著作权是最不幸的。主要原因在于，所有的著作容易被盗版，导致著作权人以及著作质权人的利益严重受损。甚至于许多时候，文化管理公权职能部门一再重拳打击侵权行为，却是屡禁不止。

当代社会各种新型的出版、印刷、复制、链接、保存、转移技术层出不穷，越是有名气有价值的畅销书、影视与音像作品、游戏与动漫作品以及一些名人作品，遭遇盗版的可能性就越大。甚至有些出版社、音像社、影视中心和网站，带头盗版或者擅自转让作者的作品从中发不义之财。有些无良的经营类网站，采取各种不正当手段迟发、扣发作者的稿费，从而牟取暴利。

以电脑软件为例，中国是世界上最大的盗版王国。而且这样的盗版风潮一直持续了数十年。

电脑软件这样的知识产权很特别。譬如微软的软件，既包括专利权、商标权在内，还包括著作权在内。盗制、盗卖、盗用微软的软件，有可能同时侵害该公司的几种知识产权，而不止侵害一种知识产权。

（二）经济价值容易处于休眠状态。现实中，确实有相当一部分著作权的经济价值一直处于休眠状态，无法在文化市场上进行交易，自然难以在此基础上设立权利质权。已经表现出经济价值的著作权，也不能保证百分之百的文化产品能够在文化市场上顺利地转让，这也涉及到其中的交换价值之短板问题。

由此可见，比较其他的几类知识产权及其权利质权，以著作权出质设立并行使权利质权，往往显得有些捉襟见肘。

（三）综合打包担保的可能性小。著作权对应于文化产品和文化企业，是单一性的文化产品，文化企业经营机制比较单纯和文化产品比较单一，能够参加拟定不动产或者拟定动产集合担保的财产很少。连设立最高额著作质权，在许多时候也是很不容易的。

商标权、专利权对应于物质产品和物质企业，能够参加拟定不动产或者拟定动产集合担保的财产很多，类型也很全面。设立最高额商标质权、最高额专利质权也是相当容易的。

综上所述，著作权定然是外强中干的弱势派生性物权。物权法、担保法将其作为权利质权的一个参考对象规定之，是为了广开权路或者广开财路，对于其出质以及设立质权的适用范围、可适度等，不作具体规定。

关键在于要靠当事人自己觉悟，了解其中的可确定性与难确定性因素，以便于防患于未然。

第809章 当代物权法百科全书小辞典初稿797-2

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