第786章当代物权法百科全书小辞典初稿775-2

当代物权法百科全书小辞典初稿775-2

最高额质权

一、基本概念

1．定义

最高额质权，指为担保连续债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供质押担保，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。此项质权为特别质权关系法规范与调整，在法无明文规定的情势下，最高额质权适用于一般质权的规定，某些方法与手段可以参照最高额抵押权的规定。

此项新制度的建立，具有重要的现实意义和很好的指导意义，对于方便当事人担保活动和促进融资活动良性发展，起到非常重要的示范作用。根据需要和可能，出质人与质权人可以协议设立最高额质权。最高额质权除适用本节动产质权的有关规定外，参照本法第十六章第二节最高额抵押权的规定。

物权法第222条规定：“出质人与质权人可以协议设立最高额质权。最高额质权除适用本节有关规定外，参照本法第十六章第二节最高额抵押权的规定。”物权法作出此项规定，对于方便当事人担保活动和促进融资活动良性发展，起到非常重要的示范作用。此项制度设立后，与最高额抵押权制度并驾齐驱，相得益彰，相关当事人如鱼得水般的欣慰。此项制度的建立，对于中国担保物权的创新发展将产生深远的影响。

所谓最高额质权，指的是最高额动产质权。关于不动产质权，传统的大陆法系国家如德国、法国、日本都有明文规定，中国暂时没有明文规定。

其实，物权法第213条“质权人有权收取质押财产的孳息”的规定，部分地涉及到不动产“准质权”。如孳息是果树上的果实，在树上是不动产，采摘下来后才是动产。种种迹象表明，在某些特定的不动产中设立最高额质权是有可能的。如质权人连续几年占有控制债务人的果树，为将要连续发生的债权提供质押担保，就形成了“最高额不动产质权”。尽管法律对于不动产质权和最高额不动产质权没有明文规定，但类似于“质押果树”之类的不动产质权和最高额不动产质权在民间早已有之。至于最高额动产质权，在担保法没有明文规定和物权法未规定之前，在民间早已有之。

问题在于，最高额动产质权与制度物权法包括政策物权法没有多少关联，物权关系、法锁关系和法律关系、社会关系相对简单。故物权法肯定了动产质权，第222条把最高额动产质权确定下来了，对于最高额不动产质权不置可否。不动产质权和最高额不动产质权与制度物权法包括政策物权法关联，物权关系、法锁关系和法律关系、社会关系相对复杂，故舍弃了不动产一般质权和特殊质权的规定。

最高额质权担保制度，是中国于21世纪初建立起来之一项崭新的担保制度。自从担保法颁布十多年来，中国的担保法从少到多、从弱到强，经历了几次革新鼎故的过程。与此同时，中国的基础法理研究和应用法理研究也有一些新的进展。

最高额质权担保制度的建立确实是大势所趋，人心所向。客观上，利用制订物权法的大好机遇，是顺应潮流的一大举措。

客观上，建立最高额质权担保制度有着一定的必要性与迫切性。物权法出台之前，实践中出现了当事人比照最高额抵押权设立最高额质权的情形。一方面，当事人渴求给自己一个合适的名份，希冀从习惯法提升为成文法，以便于给他们吃上一颗定心丸。对于立法界和司法界来说，也形同身受地感到确实需要对于他们以人性与法权的关怀，确实是需要规范与引导最高额质权的应用。

尽管本法仅出列了一个条款，言语不多，至少表明了立法机关的态度，体现了“有法可依”的指导作用，表明了“出质人与质权人可以协议设立最高额质权”，表明了“最高额质权除适用本节动产质权的有关规定外，参照本法第十六章第二节最高额抵押权的规定”。法律之贵在于创新，不在于重复累赘而贵在于精练。

美国大法官霍姆斯在其《普通法》一书中说过：“法律的生命在于经验而非逻辑”，说明了法律从实践中来、再到实践中去，这才是最可靠立法与执法理念。中国从担保法到担保法司法解释和物权法，一直是根据新形势新要求和根据实践经验更新改造法律内容，光担保法司法解释就增补了134条的新内容，而母法《担保法》才96条。物权法规定了71条，很多也是新内容，本条款之“最高额质权”也是新内容、新亮点之一。

2．专家解释

立法专家在《中华人民共和国物权法解读》第474～第475页中指出了立法需要与立法目的，概括为三点意见：一是实践的需要。近些年，实践中出现了当事人比照最高额抵押权设立最高额质权的情形，为了规范和引导最高额质权的应用，本法有必要对最高额质权作出规定。二是规定最高额质权的目的是为了简化设立担保的手续，方便当事人，促进资金融通，更好地发挥抵押担保的功能。三是多年的实践证明担保法规定的最高额抵押权制度对于配合继续******的发展，扩大担保融资，促进社会经济的繁荣发挥了重要的作用。在质权制度中引入最高额质权也可以发挥这样的作用。

以上第一点与第三点意见实际上是一回事，从实践中和实践后证明了最高额质权既有需求，又有经验总结，可以说在应用研究方面取得了一定的成效。第二点应当是基础研究方面的论点，实际上是对于本条款“出质人与质权人可以协议设立最高额质权”之规定进行了一个不具名的解释，这就是“简化设立担保的手续”的立法目的。如果本法不作这样的规定，真的是有些当事人会感到茫然不知所措，甚至于为设立最高额质权的方式方法争论不休。

关于“最高额质权除适用本节有关规定外，参照本法第十六章第二节最高额抵押权的规定”的重点问题，《中华人民共和国物权法解读》第475页作出了以下指示：本条规定，最高额质权除适用本节有关规定外，参照本法第十六章第二节最高额抵押权的规定。最高额质权的转移、最高额质权的变更以及最高额质权所担保债权的确定可以参照本法第204条、第205条和第206条的规定。此外，根据本法第203条第2款的规定，最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权。同理，最高额质权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额质权担保的债权。基于此，本条第二款规定，最高额质权除适用本节有关规定外，参照本法第十六章第二节最高额抵押权的规定。

二、最高额质权的公关

以上立法专家的指示，是运用类比推理的办法，对于“最高额质权除适用本节有关规定外，参照本法第十六章第二节最高额抵押权的规定”的规定进行了重点的类比判断。如果我们再理顺一下思路，采取最可靠的策略应当是：

第一关，最高额质权的设立，可以协议的方式设立，准入门槛上应当是不拘一格的。

如从普通债权法锁关系上乘坐直升机空降到最高额质权也行，从一般抵押债权法锁关系上更新升级到最高额质权也行，从最高额抵押债权法锁关系上更新升级到最高额质权也行。

一般情势下，由留置权降级到最高额质权是不行的，因为留置权是权利人对于担保财产的严格的高级的占有控制权，并且面临着清偿债权债务的关键时刻，没有特殊理由或者特殊关系，债权人是不愿意由留置权降级到最高额质权的。可能例外的情形是，实现留置权后，没有完全清偿债权债务，仍然残留着法锁关系的尾巴，当事人为了解除残留法锁关系和继续合作、增加融资的需要，利用剩余债权和未来债权链接未来最高额质权法锁关系，设立最高额质权。

本条第1款“出质人与质权人可以协议设立最高额质权”的规定，是指导性、建设性的规定，是基于当事人意思自治主义立法理念而作出的公正的规定。有鉴于此，最高额质权既然可以协议的方式设立，准入门槛上应当是不拘一格的。如果说将当事人捆绑得太死，那么就失去了“为了简化设立担保的手续，方便当事人，促进资金融通，更好地发挥抵押担保的功能”的立法意义，得不偿失。

第二关，法律的适用与参照方面，应当“先内后外，准确无误”的战略战术，不能眉毛胡子一把抓。

设立、行使、保护、变更、转移、消灭最高额质权的每个阶段每个环节，第一步，应当是从本节动产质权方面逐条逐款逐字逐句寻找“有关规定”的法律依据。这种做法叫做“先内”。只有在第一步行不通时，才进行第二个步骤。第二步，应当是从本法第十六章第二节最高额抵押权方面逐条逐款逐字逐句寻找“参照有关规定”的法律依据。只有在第一步和第二步都行不通时，才进行第三个步骤。第三步，应当是从本法第十六章第一节一般抵押权方面逐条逐款逐字逐句寻找“参照有关规定”的法律依据。只有在第一步和第二步、第三步都行不通时，才进行第四个步骤。第四步，应当是从本法第十五章“一般规定”方面逐条逐款逐字逐句寻找“参照有关规定”的法律依据。

本条第二款规定，最高额质权除适用本节有关规定外，参照本法第十六章第二节最高额抵押权的规定。这种规定，仅仅指示了前两个步骤，后两个步骤应当是隐藏或者省略了。应当明白的，从本节有关规定到本法第十六章第二节最高额抵押权的规定，再到本法第十六章第一节一般抵押权规定，最后到第十五章“一般规定”规定，总体上既有特殊性也有普遍性的本质属性的，有些内容是串通一气的。

譬如，本法第207条规定：“最高额抵押权除适用本节有关规定外，参照本法本章第一节一般抵押权的规定”，也是因为第十六章第二节最高额抵押权的规定有些内容是隐藏或者省略了的缘故。那么，同样地，第十五章“一般规定”之规定，是关于全部担保物权之原则性通用性的规定，如担保物权人的优先受偿权、反担保法权、担保范围、担保物权溯及效力、未经担保人同意的债务转移、物保与人保、担保物权消灭的情形等，有些在第一关至第三关找不到的，可以在这里找到法律依据。

需要注意的是，从第一关到第二关，从第二关的第一步到第四步，这个顺序是不能颠倒错乱的，否则就容易出差错并无效。

第786章 当代物权法百科全书小辞典初稿775-2

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