第731章当代物权法百科全书小辞典初稿722-2

当代物权法百科全书小辞典初稿722-2

最高额抵押权的不确定性与确定性

最高额抵押权是由不确定性与确定性两大部分组成的对立统一体。两者之间既对立又统一。许多时候许多方面，其不确定性与确定性游移不定，可以比较容易地相抵转换。

物权法第203条明确规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。”说明了这种特殊的抵押权在设立时的不确定性因素很多，需要不断地探索事物发展的客观规律，平整最高额抵押权关系。

一、不确定性

最高额抵押权不确定性，指实现最高额抵押权有不确定性的一面。最高额抵押权所担保的最高债权额是确定的，但实际发生额不确定。这里指的是，最高额抵押权设立时，债权尚未发生，为担保将来债权的履行，抵押人和抵押权人协议确定担保的最高限额，在此基础上对债权担保。一般而论、不是全部，当事人之间的长期的远景的连续交易关系，于最高额抵押权设立时也是不确定的。从不确定到确定，又从确定到不确定，不确定性是先出现的，确定性是后出现的。但是，其不确定性与确定性游移不定，可以比较容易地相抵转换。

最高额抵押权于抵押期间，阶段性的要式债权可以确定，而阶段性的抵押权则不能确定。除非当事人约定的实现阶段性抵押权的情形发生，才可以将实现阶段性债权与阶段性抵押权统一起来分别实现。但是，这种“特别约定”之特别处理的办法，对于不动产的最高额抵押权不太适用。法定的最高额抵押权，是不允许最高抵押权提前清偿的，因为不动产的最高额抵押权只有一个，而不是分解成若干个。如果抵押权人与抵押人约定提前处分不动产的抵押财产，无论是其合理交易与否，但与不动产的最高额抵押权的特殊规定不合，视为无效。

最高额抵押权是对于总担保债权一揽子负责的。而总担保债权是由各个分支债权组成的。因而就产生了一个奇特的现象：实现分支债权与实现最高额抵押权不能即刻直接挂钩，更不能将最高额抵押权切分成若干个分支抵押权来分别实现，得出结论是“抵押权与债权临时分离”。尤其是房屋、土地等不动产最高额抵押权的实现，必须要等到最高额抵押权能够实现的时机成熟以后，才能付诸行动。

最高额抵押权之不确定性，是最高额抵押权的一大特征。一般抵押权的实现等同于被担保债权的实现，不存在“抵押权与债权临时分离”的现象。最高额抵押权所担保的债权必须是在一定期间内连续发生的债权。这些连续发生的债权，是实现最高额抵押权的分数，而不是担保物权的整体。只有将全部分数相加到总数的程度上，才能安全稳妥地实现最高额抵押权。

二、确定性

最高额抵押权确定性，指最高额抵押权期间，实现阶段性的债权是可以确定的，这在动产或者动产权利的抵押模式中比较常见。如果抵押权人需要分期分批地实现债权，那么，可以确定的是，这些债权可以要式债权的办法来实现，而不必要等到最高额抵押期间届满及拍卖、变卖抵押物以后才实现债权。

作为最高额抵押权人，多数人不希望要等待很长时间才实现债权，而希望日清月结，或者是即刻钱货两讫。“最高额抵押权+要式债权”相结合应当是最主要的方法。譬如，贷款人向商业银行借款购买房屋，以分期付款和抵押房屋的办法来清偿最高额抵押权的债务，而不必要等到最高额抵押权期限届满才一并清偿全部债务。其他的最高额抵押权的实现，也基本上采取“最高额抵押权+要式债权”相结合来执行的。

所谓要式债权，是附带最高额抵押权法锁关系的一类债权。其实现债权的方式跟实现普通债权的方式基本相同，如日清月结、钱货两讫等等，这些都是一样的作法。跟普通债权的性质不同的是，要式债权是有最高额抵押权的法锁关系链接的，一旦实现债权落空，可以利用抵押财产的交换价值来一揽子实现最高额抵押权。要式债权，是双保险的，一保险阶段性债权的即时清偿，二保险用最高额抵押权来作最后的保障。

最高额抵押权只有一个总抵押债权，这一点也是可以确定的。正是因为只有一个总抵押债权，才可以“抵押权与债权临时分离”，才可以“最高额抵押权+要式债权”相结合。这种性质特征，才能体现不确定性与确定性相结合、抵押权的原则性与灵活性相结合、实现债权的客观性与主观能动性相结合，才能体现最高额抵押权的优越性。债权的不断出现是客观存在的，努力实现债权是主观能动性的。这些方面的特征，也是与一般抵押权的特征也是不同的。一般而论，一般抵押权是与被担保的债权相统一的，实现一般抵押权就是实现担保债权，实现债权就是实现抵押权。这是一般抵押权的一个弱点，如拟定动产集合抵押，如果不采取最高额抵押权的办法来担保，实现抵押权就相当的麻烦。如果将拟定动产集合抵押权升华到最高额抵押权，事情就好办多了。

三、不确定性与确定性的混合作用

最高额抵押权的不确定性与确定性不是一成不变的。根据需要和可能，对于不确定性的事物，顺势而为地造成确定性的事物。对于确定性的事物，顺势而为地造成不确定性的事物。这种种现象的发生并不奇怪，是最高额抵押权价值规律起作用的外在表现。

最高额抵押权的不确定性与确定性混合在一起的原因是很多的。首先是，其本身是一个自相矛盾的载体，如最高额抵押的总金额是可以而且是应该确定的，具体的债权额是可以随机性的，可以说最高额抵押权的不确定性与确定性经常是结伴而行的。更有甚者，当最高额抵押将不动产与动产和权利一并捆绑式抵押时，这是一个模糊式的确定，或者说是半真实半假设的确定，不确定性与确定性混合在一起了。最后通牒的结果是，一定要去伪存真、去粗取精，将半真实半假设的确定升级换代为完全真实的确定，关键时刻在于最高额抵押权实现时，当事人双方一定要将可以折价或者拍卖、变卖的那些抵押财产确定下来，以便于保全最高额抵押权。

（1）不确定性的事物转化为确定性的事物

第一，最高额抵押权的适时确定。

最高额抵押权设定时，不以主债权的存在为前提，是典型的担保将来债权或者将来剩余债权的概念性抵押权，或者说是形式主义的抵押权。这里指的是最高额抵押权的特殊性，不包括最高额抵押权的一般性。

这里的“将来债权”，是指设定抵押权时尚未发生，在抵押期间将要发生的债权。对于“将来债权”的确定，需要等待时机，或者需要等到抵押权期间届满才最后确定。这是必须的环节。

这里的“剩余债权”，是已经发生、但未清偿或者没有清偿完毕的债权，也是要等待将来分别清偿或者一并清偿。这也是必须的环节。

对于抵押权设定时的不确定，应当从两个方面来确定：一是抵押权生效之日起，可以全过程地确定其法锁效力；二是仅仅针对抵押权的最高限额需要作最后的限定。

第二，担保债权的适时确定

最高额抵押权是对一定期间内连续发生的债权作担保。这里的“一定期间”，不仅仅指债权发生的期间，而且指抵押权担保的期间。“连续发生的债权”，是指所发生的债权次数不确定，且接连发生法锁关系的时间也不完全确定。在这一部分，意定作为或者不作为，主要由当事人适时确定。这也是必须确定的环节。

（2）确定性的事物转化为不确定性的事物

最高额抵押权有自己独特的行为方式，抵押权可以与债权可分别实现、亦可一同实现。根据需要和可能，甚至于可以将确定性的事物转化为不确定性的事物。

最高额抵押权有实效主义和形式主义的双重性格。说其实效主义，自从抵押权生效以后就开始生效，而且侧重于债权实现优先主义，注重实效的重点是质量、速度上的效力，不是单纯的数量上的效力。说其形式主义，指最高额抵押权可以完全看作是一种担保的形式，不以实现抵押权为目的，而是以实现债权为目的。因为最高额抵押权有实效主义的灵活机动的固有特征，可以不完全依赖于抵押权而完全清偿债权。

第一，最高限额抵押债权的确定自然产生实际发生额的不确定。

最高额抵押所担保的最高债权额是确定的，但实际发生额不确定。这是由最高额抵押权的性质自然产生的，不是人为的，也不是以人们的意志为转移的客观存在。

所谓“实际发生额的不确定”，指最高债权额确定以后，不必死板地以此额度为目标，可以于此项指标以下自由浮动。从标准线以下浮动，是法定的抵押条件，不需要当事人作出特别约定。只要不违反这个最高限额的规定，任何一方都没有追及权和溯及力。

第二，优先受偿权确定行使方式不确定。

自从最高额抵押权设立以后，抵押权人的优先受偿权就随即确定下来了。但优先受偿权的行使方式是弹性的，法律并不确定只有一种方式才能行使。实际上是给予债权人以自由行使的幸福空间。

最高额抵押权的最高限额确定以后，并不影响优先受偿权的实现。抵押权人可以边行使担保物权边实现债权。实现债权过程中，可以附加优先受偿权，借以对抗其他的普通债权人。优先受偿权是分期分批的行使，还是到得抵押权实现时一并行使，法律并不确定，但债权人有权自由选择。

四、最高额抵押权的缺点

最高额抵押权的缺点，可称为最高额抵押权的危险。债权人为了担保债权的实现，常常超过物权交易的必要范围，设定巨额的最高额抵押权，独占抵押物的交换价值，使得抵押人无剩余价值可资循环利用，从而妨害抵押物担保价值的正常发挥。更有甚者，债权人在取得超额的最高额抵押权后，常任意不予贷款或不与债务人正常交易，结果严重束缚了债务人正常经济活动。

因最高额抵押权关系具有长期性、继续性，银行或大企业往往通过设定最高额抵押权来达到控制债务人的经济活动，进而左右其存亡的目的。所有这些就是最高额抵押权的反作用，债务人应当提高警惕，未雨绸缪。

第731章 当代物权法百科全书小辞典初稿722-2

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