第726章当代物权法百科全书小辞典初稿717-2

书签收藏评论目录封面

当代物权法百科全书小辞典初稿717-2

乡村建设用地四荒地等专项抵押的范围与原则

一、乡村建设用地使用权等专项抵押的范围

乡村建设用地使用权、有偿取得的四荒地等专项抵押的范围，是担保物权法、制度物权法等法律对此作出的硬性的、特别的、专项的规定。根据本法规定，目前乡村的不动产抵押范围，仅限于以下几种。

（一）以招标拍卖公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权

荒地，是指农村社区属于村组统辖（所有）的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等“四荒地”。

界定其荒地是否可以设立抵押权，所考虑的因素主要有以下几种：

首先是要考察其是采取什么方式取得的土地使用权。

以市场化、能流通的有偿方式取得的，符合抵押权设立的基础条件和法律要件，应当准许其以市场化、能流通的有偿方式设立抵押权，这是顺理成章的规定。

考量“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”的实质要件，上述方式，完全符合市场化、能流通的有偿方式取得的，符合抵押权设立的基础条件和法律要件，应当准许其以市场化、大流通的有偿方式设立抵押权。农用地使用权是多种多样的，也仅此一项被列入专项抵押权之列。

其次是要考察其是否具有利害关系。

荒地与耕地是两个不同种属的概念。大多数荒地也不宜种植作物，况且通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权的是少数情形，提高土地利用的管理水平，让荒地物尽其用是利国利民的一件好事；而耕地是国民的口粮田，属于非严格控制不可的土地类型，抵押和转让耕地会带来很多副作用，国家无粮不稳，农民无耕地也不稳，13亿人口的吃饭问题和8亿农民的耕地问题，都绝对不是小问题，不能掉以轻心。

但本法第184条第2项规定了“耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权”不得抵押，这种物权化方针显然是与“四荒地”的是完全不同的。目前这些农村的主要的农用土地并没有放开抵押与转让，主要是针对中国人口多、土地的人均占有量低和城乡土地的合理规划利用的现实国情有很大关系的。并且这种高度紧张局势，会随着房地产业的迅猛发展和城镇化水平的迅速提高、全国耕地的大量减少等不利因素的发酵而不断地加剧。

再次是设身处地为农民的困难着想。

中国大多数农村很穷，融资相当困难，抵债的渠道也不畅通。农村的私有房屋和宅基地目前也不能进入市场流通。对于个人而言，唯一可以转让与抵押的，也只有以通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权。

城市里的国有建设用地使用权，通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的，是完全可以转让与抵押的。有鉴于此，通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权，毫无疑问，也是完全可以转让与抵押的。

（二）以乡镇、村企业的建设用地使用权与其企业的厂房等建筑物可以一并抵押

乡镇、村企业属于自负盈亏的生产经营单位，他们的厂房等建筑物和建设用地使用权也是一笔不菲的不动产。然而大多数中小企业经营困难，要融资、抵债也不容易。既然城市企业的厂房等建筑物和建设用地使用权可以转让、抵押，他们也肯定可以转让、抵押。

城市企业的厂房等建筑物和建设用地使用权的转让、抵押实行“主从合一”、“房地合一”和“房随地走”、“地随房转”制度，对于乡镇、村企业也概莫能外。要抵押、转让，则一并抵押、转让。至于地权权属问题和土地用途问题，只要不违反国家法律规定，其专项不动产抵押范围是可以成立的。

二、乡村建设用地使用权等专项抵押的通用原则

乡村建设用地使用权等专项抵押的原则，指关于荒地等土地承包经营权或者乡镇、村企业建设用地使用权专项抵押的特别规定的通用原则和特定原则。这些原则，主要由专门法、特别法等制度物权法来规定，担保物权法、普通物权法的规定比较抽象而简略。有必要在这里作些介绍。

荒地等土地承包经营权或者乡镇、村企业建设用地使用权专项抵押的通用原则，即乡村各种土地使用权抵押、转让的通用原则，具有特定的强制性、规范性和普适性特征。他们的通用原则就是“专地专用”原则。

专地专用通用原则，指现行的土地使用权、土地利用权和土地作用权以维持现有的土地用途为原则，无论是否抵押与转让，不得擅自改变土地的用途和土地所有权的性质。固名思义，专地专用就是专业化的土地被法律指定为专门化的用途。法律另有规定的除外。

1．土地承包经营权的专地专用通用原则

可进入流通领域的土地使用权，包括相关的农用地使用权和相关的建设用地使用权，所有这些土地权利是专项物权。为了合理利用土地资源，节约用地、集约用地，从宪法到土地管理法、物权法等一系列法律规定，各种土地必须合理规划、合理利用。

物权法第180条规定荒地的专地专用原则，指的是该土地承包经营权的农业用地的用途不能擅自改变，不能将农业用地擅自改变为非农建设用地。

许多法律对于荒地等土地的用途作出了原则性规定。物权法第128条规定，未经依法批准，不得用于非农建设。农村土地承包法第8条规定，未经依法批准不得将承包地用于非农建设。

2．建设用地使用权的专地专用通用原则

建设用地使用权专地专用通用原则，其实是个系统性原则，是由两个体系构成。前一个体系是预置式体系，不能擅自将农用土地改变为建设用地，须遵守农用土地专地专用原则；后一个体系是本位式体系，不能擅自将一种建设用地改变为另一种建设用地，须遵守每一种建设用地专地专用原则，法律另有规定的除外。

建设用地使用权的专地专用通用原则有几个明显的特征：

一是系统性。包括预置式体系和本位式体系两个部分组成。这一原则特征，与农用地专地专用通用原则比较相似，因为专地专用通用原则的衡量标准是比较性的标准，故需要扩展视野。

二是封闭性。建设用地8个大类、32个小类的用途全部是封闭式作业的，这比较其他的专地专用通用原则严格得多。

农用地专地专用通用原则是有一定弹性的，他是以大农业的用途来确认专地专用通用原则的，而小农业却包括了种植业、养殖业，包括农业、林业、牧业、渔业，甚至于包括狩猎业等，各种小农业之间的土地，于合适的政策范围内是可以调换、互换和混合作业的。但是，任何类型的建设用地专地专用通用原则是界线分明的，是封闭式作业的。

三是附从性。建设用地专地专用通用原则，并不满足于以上两种性质条件，还有更大的附加条件。即使是同一类型建设用地的性质，可以区分为公益型和非公益型、出让型和非出让型、国家支配型和集体支配型建设用地。就是说，在8个大类、32个小类的用途上，又附加了6个类型的用途。6个类型的用途是主用途的判别，8个大类、32个小类的用途是从用途的判别。

按照土地用途的性质区分专地专用通用原则如下：（1）非公益型建设用地附从于公益型建设用地；（2）划拨型建设用地附从于出让型建设用地；（3）集体支配型建设用地附从于国家支配型建设用地。

建设用地的附从性上，一是表明土地支配权或者土地所有权的性质，可以决定专地专用通用原则的性质；二是表明8个大类、32个小类的用途标准，在这里是参考标准。

本条款专地专用通用原则，是全过程、全方位、全要素的土地用途管制制度。

三、乡村建设用地使用权等专项抵押的统一规划原则

尽管法律规定农村土地归集体所有，同样地需要地方政府甚至中央政府的统一规划。包括可以抵押的关于四荒地等土地承包经营权或者乡镇、村企业建设用地使用权专项抵押的土地在内。

统一规划，是与各种土地的专地专用原则相配套的原则。这种原则是强制性、固定性的根本原则。“统一规划”是将固定性与灵活性加以调和的基本原则，但强制性也是其主流规定。

“专地专用”原则与“统一规划”原则是相辅相成的密切关系。没有前者，后者便成了无源之水、无本之木；没有后者，前者便成了死水一潭，土地的合理利用不能进行，没有退路与活力了。

统一规划原则，应当是与土地管理法第17条的规定差不多：“各级人民政府应当依据国民经济和社会发展规划、国土整治和资源环境保护的要求、土地供给能力以及各项建设对土地的需求，组织编制土地利用总体规划。土地利用总体规划期限由***规定。”

统一规划原则的办法，应当是与土地管理法第19条的规定差不多：“土地利用总体规划按照下列原则编制：（一）严格保护基本农田，控制非农业建设占用农用地；（二）提高土地利用率；（三）统筹安排各类、各区域用地；（四）保护和改善生态环境，保障土地的可持续利用；（五）占用耕地与开发复垦耕地相平衡。”

本条款所宣示的“地权与土地用途管制制度”，所包含的意义是非常重大而深远的。

第一重，本条款包含专地专用和统一规划基本原则在内，两个原则是统一的、强制性的和高度集权的，而且是长期的十分严格的大政方针。

第二重，本条款不仅是针对抵押权人和抵押人而言的，对于任何单位和个人，包括政府机关及其工作人员，统一适用于此项特别规定。

这种特殊的原则不仅是物权法一家才有，淋淋总总的民法、行政法以至于根本大法宪法上都有。如果说，某人、某单位在这个方面犯了法，不是犯一个法、一种法，而是犯了多个法、多种法。

国家出台了土地类法律法规200多部，基本上是围绕“统一规划”基本原则和“专地专用”根本原则进行的，而且呈现出越来越严厉之势头。

第三重，本条款的统一规划原则只不过是一个横切面而已。

“地权与土地用途管制制度”原则，对实现抵押权前后和未设抵押权等各种情形均如此。所有的“统一规划”通用原则，是全过程、全方位、全要素的土地用途管制方针。

“统一规划”原则是针对任何土地类型的，无论是动态的或者静态的、农村的或者城市的、未利用的土地类型，也无论是官方或者是民间行为，也无论是什么时候什么情况下，统统适用于同一原则，而且是越来越制度化的大原则！

第726章 当代物权法百科全书小辞典初稿717-2

第726章当代物权法百科全书小辞典初稿717-2