第718章当代物权法百科全书小辞典初稿709-2

当代物权法百科全书小辞典初稿709-2

抵押财产变现及债权数额确定

一、基本要领

抵押财产变现及债权数额确定，指抵押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿的确定，即采取“多退少补”的算术法和法锁关系的判定法进行确定。此项规定由保全抵押权法中的技术物权法规范与调整，法锁关系在其中起核心作用。此项确定，关系到抵押财产的处分与分配，当事人不得违反担保物权法以及制度物权法的相关规定。尤其是不动产抵押，较多地涉及到制度物权法的相关规定，法律禁止流通和限制流通的对象，不应当列为抵押财产变现及债权数额确定的对象。

物权法第198条明确规定：“抵押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”

第一，本条款是物权法第195条的续写，将抵押财产变现及债权数额确定与实现抵押权的方式联系起来。

抵押财产按照物权法第195条规定的方式和程序折价或者拍卖、变卖后，所变现的价款可能超出其所担保的债权数额或者不足清偿债权。这种现象是普遍性的现象，在实现抵押权中会遇到，在实现其他担保物权中同样会遇到，而实现抵押权时的误差一般是最大的，因为抵押期间抵押权人不直接占有抵押财产，没有掌握第一手资料，对于抵押财产的实际价值难以知根知底。从技术物权法角度出发，法律规定“其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿”。同类规定的还有担保法第53条第2款“抵押财产变现超过或不足债权数额的处理”，担保法司法解释第73条“抵押物价值不足清偿债权的处理”。

第二，抵押权实现后即告消灭，仍然能够继续清偿债权，法锁关系在其中起核心作用。

关于“不足部分由债务人清偿”的规定，只能由法锁关系来解释。

理论上，债务人的抵押财产被折价或者拍卖、变卖后，财产所有权随之消灭，抵押权关系同时消灭。抵押权实现后即告消灭，抵押权关系同时消灭。

在这种情势下，为什么还可以提“不足部分由债务人清偿”？一般人会认为这是由债权关系决定的。但是，必须认识到，从普通债权关系到担保债权关系，再由担保债权关系退回到普通债权关系，所依靠的是法锁关系。法锁关系才是联系担保债权关系与普通债权关系或者普通债权关系与担保债权关系的桥梁。

担保债权关系与普通债权关系本身是两个不同性质的债权关系，没有媒体是不能互换的。因此，法锁关系在其中起核心作用。

第二，目的在于进一步规范与调整抵押权的物权关系、法锁关系、信托关系、对世关系和法律关系。

本条款所展示的是，一般抵押权已经发展到最关键的阶段，抵押权的物权关系、法锁关系、信托关系、对世关系和法律关系，都在这一阶段迅速反应、迅速催化、迅速演变至最后迅速消灭在茫茫的人海中。在一般抵押权最后的晚餐中，享受饕餮盛宴的是每一个抵押权人，为此埋单的是抵押人和债务人。抵押人和债务人在履行义务以后，也会关起门来“亲兄弟，明算账”，对于抵押财产关系作一个完美的收官。当“三角债”的抵押财产关系存续时，抵押物权关系、法锁关系、信托关系、对世关系和法律关系都是双重性的，既存在担保物权关系，又存在反担保物权关系；既要解除第一重的债权法锁，又要解除第二重的债权法锁；抵押财产折价或者拍卖、变卖后，财产保管保全的信托责任已经完成，紧接着要解决的是抵押人和债务人之间的信托关系，以及对世关系、法律关系。以上这些程序，都是利用担保物权法的套路来打组合拳的。如果这“五大关系”中加入了制度物权法的元素，那么，就要用担保物权法的套路和制度物权法的套路来打两套杂交的组合拳。

[例一]担保物权法规定的抵押财产变现及债权数额确定

甲向乙贷款200万元，丙用自己的一套房屋为甲作抵押担保。甲到期无力偿还债务时，乙与丙协议将该套抵押的房屋变卖，如果变卖所得为230万元，清偿乙的债权后，剩余的30万元归丙所有；如果变卖所得为170万元，偿还给乙后，不足的30万元应当由甲清偿。

以上例子，就是由第三人为债务人提供担保的例子。甲方是债务人，丙方是抵押人。本条款，是关于担保物权法规定的抵押财产变现及债权数额确定内容，是浅表层次的规定。更深层次的规定，就会以生丙方同甲方以“反担保物权”的名义或者以普通债权法锁的名义进行后清算或者反清算。第一重“五大关系”结束后，第二重“五大关系”紧接着就开始了。更深层次的规定，涉及到制度物权法，那么，当事人就要格外小心谨慎了。

[例二]制度物权法规定的抵押财产变现及债权数额确定

在例一的情势下，出现了意外事件。

甲向乙贷款200万元，丙用自己的一套房屋为甲作抵押担保。甲到期无力偿还债务时，乙与丙协议将该套抵押的房屋变卖，如果变卖所得为230万元，清偿乙的债权后，剩余的30万元归丙所有；如果变卖所得为170万元，偿还给乙后，不足的30万元应当由甲清偿。这些都是原汁原味的担保物权法规定的抵押财产变现及债权数额确定。但是，后来发生的事件令人大跌眼镜，涉及到制度物权法规定的抵押财产变现及债权数额确定更是纠缠不清。乙得到价值230万元的房屋，清偿乙的债权后，剩余的30万元归丙所有。但是，乙方所得丙方最顶一层房屋是违章建筑，并被房屋管理和城市管理部门下令拆除，并对于乙方罚款3万元；乙方所得丙方的地下停车场也是违章建筑，被房屋管理和城市管理部门下令对乙方罚款5万元。于是乎，新的一轮物权纠纷、财产纠纷爆发了。

发生以上一连串的事件，为什么说是“制度物权法规定的抵押财产变现及债权数额确定”呢？这里涉及到建设用地的专地专用制度、建筑物的城市规划与审批制度，以及土地所有权国有制制度、房屋管理和城市管理制度等等制度。丙擅自在自己的房屋上面加建一层顶屋，侵犯了国家的地上权，违背了国家的土地管理制度和房屋管理制度；丙擅自在自己的房屋下面加建地下室、停车场，侵犯了国家的地下权，同样违背了国家的土地管理制度和房屋管理制度。丙全部的违章建筑的抵押行为是无效的，由此对于乙方造成的经济损失要承担赔偿责任。如果乙明明知道或者应当知道丙的违章建筑是违法的，却与丙签订抵押合同，并欣然接受这些违章建筑的抵押物，也要分担一部分法律责任。甲虽然可以侥幸免除违章建筑的法律责任，但肯定也没有好日子过。首先是，甲乙丙三方的三角债关系，也就是抵押物权关系、法锁关系、信托关系、对世关系和法律关系都是有瘕疵的，必须要消除这些瘕疵，使得各种关系处于圆满成功的状态，才能解决、债务人、抵押权人和抵押人三者之间的矛盾纠纷。其次是，甲是弱势的债务人，对于丙是恭恭敬敬地央求，发生“违章建筑事件”后，向他索赔也不是，不向他索赔也不是，骑虎难下。

二、对世关系

平时，我们一般所关注的是担保物权法的物权关系、债权关系和矛盾纠纷问题。那么，一遇到制度物权法上的矛盾纠纷问题，就更加麻烦了。从例二中可以看到，当事人除了甲乙丙三方的三角债关系，又有第四方即国家法人参与进来了，并且是一个最强势的权利人，运用的是最强势的特别法即制度物权法。

对世关系，不光是指本物权关系圈子的排他关系和被排他关系，而且是要指非本物权关系圈子的排他关系和被排他关系。制度物权法介入普通物权法和担保物权法，就会使得本物权关系圈子的排他关系和被排他关系无限地放大，国家法人、相邻的当事人以及其他的社会人士，你不招他惹他，他不会招你惹你的。尽管中国物权法没有提及“对世关系”和“制度物权法”，但毕竟这些事物是客观存在的，是不以人们的意志为转移的客观对象。

抵押财产作为债权的担保，其目的是为了便于债权人优先以至于完全得偿债权。由于抵押合同只是一个框架性协议，不能百分之百保证抵押财产的价值与债权的数额完全相等，特别是几年期以上抵押权是如此。抵押财产的价值规律起作用后，绝大多数情形下，债权数额与抵押财产变现后的数额是不相等和不完全相等的。这是普遍性的客观事物。从担保物权公平化的定义出发，对于任何人也不得让他占便宜，对于任何人也不得让他吃亏。因此法律调整的对象，就是对于“不能百分之百保证抵押财产的价值与债权的数额完全相等”情形进行修正。

修正，就是将不确定性、不对称性因素修正成确定性、对称性因素，将不均衡性担保物权修正成均衡性担保物权，将抵押合同模糊的抵押财产价值数额修正成现实的抵押财产价值数额，作为优先清偿、完全清偿债权债务的法律依据“多退少补”。

修正的办法是：

第一，以实物抵偿债务的，对于折价处理的情形进行面对面地酌情处理。首先是确认债权人与债务人协商取得抵押财产的合法性，然后是确认折价处理抵押财产对应市场价格的合理性，紧接着就是运用“多退少补”的办法进行清偿或者追偿债务。

第二，以拍卖或者变卖抵押财产价款抵偿债务的，与以实物抵偿债务的情形，有相同之处，也有不同之处。以上第一点所谓的“合法性”、“合理性”等条件，均以交换价值为衡量原则的。

就其“多退少补”的方式而言，两者之间的角色有所互换：（1）前者是以拍卖或者变卖抵押财产价款抵偿债务，“多退”是债权人得到的溢价部分退还给债务人，“少补”是债务人的抵押财产变现后的价款不足以抵偿债务的，除了债权人所得价款数额以外，尔后还要以新的担保方法或者其他办法来补充相关的债务数额。（2）后者是债权人得到抵债的实物以后，“多退”是债权人得到的实物价值高于应得债权人的价值，要用自己的金钱或者可替代金钱的东西来弥补债务人的差额，“少补”是债务人的抵押财产实物变现后的价值不足以抵偿债务的，除了债权人所得实物价值以外，尔后还要以新的担保方法或者其他办法来补充相关的债务数额。

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