第714章当代物权法百科全书小辞典初稿705-2

当代物权法百科全书小辞典初稿705-2

当事人约定实现抵押权的情形的专项确定

一、基本理念

当事人约定实现抵押权的情形的专项确定，指当事人约定实现拟定动产集合抵押权的情形的专项确定。此项确定，是意定型、随机型、非正常型拟定集合抵押财产确定，以及拟定动产集合抵押权、专项优先受偿权一并实现等方面的专项确定。此项确定应为抵押关系法中的普通法规范与确定。如果是拟定动产集合抵押权涉及到制度物权法的，或者是拟定动产集合抵押权合并不动产抵押权的，此项确定应为抵押关系法中的普通法并联系制度物权法统一规范与确定。此时的拟定动产集合抵押权，应为意定保全抵押权，适用于专项程序保全和实现抵押权。

当事人约定实现抵押权的情形的专项确定，基本上适合于以下情形。抵押权人为保障自己的债权得到清偿，为了在现有或者将有的抵押财产中确定合适的抵押财产以便于实现抵押权，可以与抵押人约定实现抵押权的情形。如约定抵押人从事关联交易或者低价交易为提前实现抵押权的情形，又如约定抵押人用于抵押的库存的产品数量低于库存总量的一定比例提前实现抵押权的情形，又如约定抵押人将担保合同的债务与主债务合同的债务一并清偿提前实现抵押权的情形。反过来，抵押人也可以根据需要和可能约定抵押权人，给定提前实现抵押权的情形。实质上，所谓当事人约定实现抵押权的情形，大多数是抵押人向抵押权人预约和约定。抵押人受债务法锁的牵累，一般会主动地积极地寻找机会向抵押权人表示清偿债务的诚意。而抵押权人对于抵押人的心意和经济底子并不完全清楚，只有抵押人自己最清楚。

当事人约定实现抵押权的情形的专项确定，应当有以下几项限制条件：（1）当事人的约定，不能违反法律规定，不能损害公共利益和他人的利益。如某些物品是禁止流通和限制流通的，当事人不能约定用于处分的清偿债务。如某些抵押财产是当事人双方认可的，但不符合《企业国有资产法》等法律规定，当事人的约定是违法和无效的。（2）当事人的约定，不能违反公序良俗的原则，不能通同作弊损公肥私、损人利己。如出售假冒伪劣产品会损害消费者的合法权益，以超低价倾销产品又涉嫌不正当竞争（抵押人被宣告破产或者被撤销时应急倾销的产品除外）。（3）当事人的约定，不能与法定的抵押权相抵触。如本条款第2项“抵押人被宣告破产或者被撤销”的规定，根据新破产法第132条的规定，第三顺序才轮到清偿债权包括担保债权。

当事人约定实现抵押权，性质上应当是约定保全抵押权之实现抵押权。订立抵押合同设立拟定集合抵押财产权时，双方约定是对于现有的和将有的财产进行抵押，而抵押权人对于抵押财产并不直接占有。那么，实现抵押权的前提，一是要保全抵押财产的数量质量价值或者抵押财产的价款提存，以便于清偿债务；二是要保全抵押权人、担保债权人能够优先于普通物权人、普通债权人受偿。

当事人约定实现抵押权发生争议时，应当这样分类处理。一是约定提前实现抵押权发生争议时，双方原本没有达成一致意见，或者另外想办法解决，或者依照抵押合同的约定等到抵押期限届满再清偿债权；二是约定提前实现抵押权原本已经达成一致意见，抵押人或者抵押权人一方反悔，当事人可以请求人民法院强制实现抵押权。此时，原一般保全抵押权和约定的抵押权，已经变成了法院保全抵押权和准法定的抵押权，具有更高的法律效力。

订立抵押合同设立拟定集合抵押财产权时，由于是打包抵押的现有和将有的财产，本身就有许多不确定性因素。因此需要反复的约定、反复的确定，直到完全确定和完全实现抵押权时为止。

拟定动产集合抵押权，有它的优点和缺点。优点是方便抵押，设立抵押权相对容易。缺点是不确定因素多，抵押权人难以控制，到头来违约率比其他的动产抵押高，比不动产抵押的违约率更高。传统的物权法国家一般是不将动产列入抵押权的，因为动产是可移动的，抵押权人是不好控制的，并且抵押人违约率是相当高的。

二、当事人约定的实现抵押权的情形的拟定集合抵押权确定

1．确定的类型

此项确定，是意定型、随机型、非正常型拟定集合抵押财产确定，以及拟定动产集合抵押权、专项优先受偿权一并实现等方面的专项确定。为了尊重抵押人的意愿和避免对于抵押人财产的损害，应当对所抵押的生产设备、原材料、半成品、产品分类确定。

当事人约定的实现抵押权的情形，是出于抵押人的主观愿望和抵押权人赞同的合意，拟定动产抵押权全部或者部分提前实现；或者是抵押权人为保障自己的债权得到及早清偿，与抵押权约定全部或者部分提前实现抵押权的情形。无论是谁主动或者被动约定，只要形成合意，达成书面协议，便可成就意定型、提前型拟定集合抵押财产确定。

抵押权的实现和抵押财产的最后确定，除了意定型和法定型两大类别以外，还可以分为正常型和非正常型两个小类别。所有非提前型是正常的，所有提前型是非正常的。非正常型拟定集合抵押财产确定，由于可提前实现债权，广受抵押权人青睐与追捧，也广为有实力的债务人所接受，具有广泛的推广应用价值。本条款第一项是正常型的，第三项是非正常型的。同为意定型拟定集合抵押财产确定，正常型是按部就班地清偿债权的，非正常型是提前清偿债权的。

其实，早在本法第179条就为抵押权的实现定了调子：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”其中，“发生当事人约定的实现抵押权的情形”，就是如本项目所示的非正常型是提前清偿债权的。

“发生当事人约定的实现抵押权的情形”是多种多样的，总的说来有两大类别。

一种是对于拟定抵押财产的最后确定是完全预先确定的。如在抵押合同中完全预先确定抵押人人事关联交易或者低价交易为提前实现抵押权的情形；又如约定抵押人用于抵押人的库存的产品低于库存总量的一定比例提前实现抵押权的情形等等。所有这些，于抵押合同中明确了抵押财产的对象、数量、质量和清偿债务的方式等，是完全预先确定的，拟定抵押财产的最后确定就是最后的确认。但是，如果抵押人认为需要更改抵押财产的标的物，需经过抵押权人同意才能成就。

另一种是对于拟定抵押财产的最后确定是完全预先笼统确定的。笼统初步拟定，其目的是为了防止某项或者某几项动产集合抵押标的物于实现抵押权时落空，从而做出相对保险性的笼统性的选择。这种情形出现以后，于抵押权实现之时就要重新将现有的抵押财产作出重新确定。如上述约定抵押人用于抵押人的库存的产品低于库存总量的一定比例提前实现抵押权的情形，如果库存总量不足或者甚至于无库存的情形下，抵押权就比较难以保险地实现。这么说来，当初完全预先笼统确定的标的物并非是一件坏事。

“发生当事人约定的实现抵押权的情形”是可集合确定并且是可拆分确定抵押财产的。无论是选择集合或者是拆分确定抵押财产，其约定俗成的习惯法，应当是尽量避免对于抵押人生产经营上的妨碍。既然同样是意定型最终确定抵押财产，那么正常型的最终确定抵押财产的顺序是适用于本确定项目的。

重申一遍，本项目的确定顺序与办法依然是：

第一确定对象：产品。不能完全清偿债务时，转入第二确定对象。

第二确定对象：半成品。不能完全清偿债务时，转入第三确定对象。

第三确定对象：原材料。不能完全清偿债务时，转入第四确定对象。

第四确定对象：生产设备。不能完全清偿债务时，采取其他办法来追债。

2．定限与反定限物权的确定

抵押权人应当自觉地最大限度地避免或者减少对于抵押人的妨碍，这应当是一条行为准则。也可以说是抵押人的一项定限物权，对于抵押权人来说是一项反定限物权。原则上这种反定限物权应当大于定限物权。

其一，抵押债权法锁是建立在债权保护主义和债权中心论基础上的特定物权化方针，抵押财产和抵押债务应当以服从于和服务于抵押债权法锁为先决条件。在这里，所有权保护主义和所有权中心论不再适用于抵押债权法锁关系，只能退步为担保信托关系的受托地位。

其二，所抵押的财产不为抵押权人直接占有，而占有权、使用权、处分权在抵押期间仍然由抵押人支配，为了使得抵押权切合实际，抵押权人对于现有和将有的抵押财产进行全过程、全方位、全要素的控制是必然的措施。从这一点上看来，这种反定限物权应当大于定限物权是必然趋势。

其三，抵押权人的反定限措施一般多于抵押人的定限措施，而且效力更高。尽管当事人约定的实现抵押权的情形的拟定集合抵押财产确定堪称“意定”的，当事人双方都可以坐而论道谈条件。不过，无论抵押人可以谈多少客观困难、客观原因，最终会是“黔驴技穷”，躲得过初一，躲不过十五。抵押权人在拟定集合抵押财产确定不下来，一旦谈不拢的时候，可以直接向人民法院申请强制执行，这种反定限物权和特别处分权是十分厉害的。

其四，抵押权人的法定反定限物权一般多于抵押人的法定定限物权。反过来说，抵押人的法定义务多于抵押权人的法定义务。这从拟定动产集合抵押权的设立、变更、转移、消灭的整个过程来说概莫能外。客观上，拟定动产集合抵押权有很多弱点和法律的真空地带，需要对于抵押人更多的限制条件来增强活力，增强抵押权人的权势，填补法律的真空地带。于是乎，这种反定限物权应当大于定限物权是必然的法律选择。

其五，注重实效与注重公平相得益彰，当事人约定的实现抵押权的契机是非常重要的。反定限物权作用于定限物权，定限物权作用于反定限物权，两者之间需要平衡，双方当事人都不能滥用权利，反正各种损人利己的做法是不可取的。必要时可进行反复权衡、反复确定，直到双方都满意为止。毕竟反定限物权与定限物权都处于或者趋于圆满成功的结局才是最佳选择。

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