第70章当代物权法百科全书小辞典初稿66-1

当代物权法百科全书小辞典初稿66-1

指示交付的范围

一、指示交付的公示力与适用范围

指示交付所适用的范围，是基于指示交付的公示力或者执行力而成就。

1．关于公示力的弱势问题。指示交付中，第三人对动产的实际占有或者控制关系并未发生改变，出让人与受让人之间只是发生无形的返还请求权的转移，无论该项返还请求权是特定的（租赁等合同关系、债权关系的）还是其他的（非合同关系、非债权关系的），都无法向外界展示物权的变动。因此，此种交付的公示作用较弱，故变更的合同或者新签订的合同应当以书面形式保存，不再适用口头合同，大额度的指示交付最好有公证书。

2．关于执行力的阻力问题。转移请求权的方式只是通过当事人之间的约定而产生的，并且标的物仍然处于第三人占有之下。因此占有发生转移，一般还需要第三人实际交付标的物。如果第三人行使抗辩权拒绝交付动产，则请求权的转让只能在转让人与受让人之间产生效力，并不能因此对抗第三人。除抗辩权之外，如果第三人对出让人享有法定的或约定的抵销权、普通债权，或者因为出让人欠第三人的债务而使第三人享有留置权，第三人也可以通过行使这些权利而拒绝向买受人交付。

物权法第26条明确规定：“动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。”本条是关于动产物权指示交付的规定。从这种规定中可以看出，指示交付过程中会以新的占有关系来变换旧的占有关系，由二人的普通物权关系变成了三人的普通物权关系，要达成指示交付的合意应当是三人之间的合意。

在有权占有关系中已经面临着一些信托关系的问题，在无权占有关系中会遇到一些信托关系的难题。所有这些，客观上会缩小一些理论上的指示交付所适用的范围。有权占有关系中，主要是由于转让人与第三人存在债务关系而使得指示交付容易搁浅，而“买卖不破租赁”规则正好可以促使指示交付的成就。无权占有关系中如果遇到窃贼盗窃了标的物，要在这种情势下成就指示交付是相当困难的。

二、一般的适用范围

一般的适用范围，指指示交付的转让人与受指示交付的第三人之间不存在债务的瓜葛，或者存在债务的瓜葛而第三人仍然接受指示交付的适用范围。

指示交付所适用的范围主要有以下几种：（1）原事实占有人已经放弃或者不存在先买权，标的物和所有权由出让人一并转移给第三人（现事实占有人），原事实占有权已经消灭；（2）共有权人已经放弃或者不存在先买权（回买权），标的物和所有权由全体共有人一并转移给第三人（现事实占有人），转让部分的事实占有权已经消灭；（3）某些或者某个共有权人已经放弃或者不存在先买权（回买权），标的物和所有权由同意出让的共有人一并转移给某些或者某个共有权人，转让部分的事实占有权已经消灭；（4）本特殊交付为指示交付或者代替交付、转移交付，适用于动产物权的让与人对其所转让的标的物的不享有物理意义上直接占有和直接控制的可能，出让人无法通过现实交付的方式使得动产物权得以变动。以上四种指示交付的条件，是可容性的选择条件，只要具备其中之一的条件，便可成就指示交付。

但是，要达成“买卖不破租赁”的君子协议，是在指示交付（意思交付或者权利交付）完成任务以后进行的物权关系调整，不属于本命题讨论的范围。涉及到征收、征用等公共利益和企业破产清算等方面物权关系调整的特殊指示交付，属于制度物权法规范与调整的范围，亦不属于本命题讨论的范围。关于担保物权法方面的指示交付，此处从略。

上述第（1）种指示交付，是由出让人指示原事实占有人（负有交付义务的人）或者原事实占有人指示第三人（现事实占有人），可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。负有交付义务的人在被取消或者放弃先买权的情形下，有向所有权人返还原物或者协助返还原物的义务。

上述第（2）种指示交付，是由共有权人指示原事实占有人（负有交付义务的人）或者原事实占有人指示第三人（现事实占有人），可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。负有交付义务的共有权人在被取消或者放弃先买权的情形下，有向其他共有权人返还原物或者协助返还原物的义务。

上述第（3）种指示交付，是由共有权人指示原事实占有人（负有交付义务的共有人）或者原事实占有人指示第三人（现事实占有的共有人），可以通过转让请求其他共有人返还原物的权利代替交付。负有交付义务的共有权人在被取消或者放弃先买权的情形下，有向其他共有权人返还原物或者协助返还原物的义务。

以上三种指示交付，通过原事实占有人的指示交付是简单的指示交付，出让人、受让人和被指示交付义务人的物权关系清晰而简单。通过现事实占有人的指示交付是复杂的指示交付，出让人、受让人和被指示交付义务人的物权关系不够清晰而复杂。问题在于，原事实占有人将自己的占有的动产辗转借给他人或者辗转寄托给他人，形成了“现事实占有人”包括“现事实共同占有人”，形成了连环的被指示交付义务人。从物理交付意义上说，“现事实占有人”包括“现事实共同占有人”才是真正的、最终的被指示交付义务人。

上述第（4）种指示交付，统一适用于动产物权的让与人对其所转让的标的物的不享有物理意义上直接占有和直接控制的可能，出让人无法通过现实交付的方式使得动产物权得以变动。

本条款，所谓“第三人”，系指动产转让人、动产受让人以外的动产关联人即现事实占有人，是指能够对所转让的动产进行物理意义上的直接占有或间接控制的人。第三人占有动产，是短时占有、委托占有、质押占有，属于间接占有。

这里的第三人包括：（1）正常情形的第三人。基于合同等关系而产生的能够对动产进行物理占有和间接控制的管领人。在利用提单、仓单等证券进行动产物权变动时，接受货物而签发提单或仓单的承运人或仓储主管人都可以成为本条款中的“第三人”。（2）特殊情形的第三人。不具备法律上的正当原因而占有动产的另类占有人，在一定的时候，也可充当“第三人”。例如，张三将自己收藏的古董出售给李四，买卖合同达成时，张三不知道该古董已经被王五盗走。张三只能向李四转让他对于王五的返还原物请求权来代替实际交付，而王五即本条款所指的“第三人”。

指示交付的公信力在于，转移请求权与指示交付方式，只是通过当事人的约定而产生的，此时的标的物仍然处于第三人之事实占有之下，因此占有发生转移，还需要第三人实际交付标的物，除非第三人具备先买权而自己取得标的物或者启用“买卖不破租赁”的法式。如果第三人因行使抗辩权拒绝交付财产，则请求权的转让只能在转让人和受让人之间产生效力，并不能因此而对抗善意第三人。除抗辩权之外，如果第三人对出让人享有法定或者约定的抵销权，或者因为出让人欠第三人的债务而使第三人享有留置权或者先买权，第三人可通过行使这些权利而拒绝向买受人作出交付。

由此可见，指示交付是比简易交付更加复杂而有不确定性一面的交付。如果论及先买权，第三人是第一物权顺序的先买权人；同样地，如果论及留置权，第三人是第一物权顺序的留置权人。其他物权顺序的先买权、留置权以及买回权，则不及第三人的权利。然而，本条款的中心思想是限制第三人的先买权、留置权及其他权利，限制他们的事实占有自由化，试图保护出让人的出让权与交付权，并统筹理顺第一、第二、第三物权人的权利与义务。

三、一般分析

本条款所针对的情形，实际上，与第二种情形比较贴切，与第一种情形则比较勉强。第一种情形的第三人，如承运人、仓储主管人，在实际交付时，并不需要“返还原物”，而是“转交原物”，也许包括“转移原物”。当存在多个承运人，存在一次以上转运环节时，存在“转移原物”。既然第二种情形不存在“返还原物”，就不存在“返还原物的权利”。承运管领人、仓储管领人所代管的货物，不是赃物，此类第三人也并没有侵权，如何返还？如果承运管领人、仓储管领人将货物返还给动产所有权人，这是在做生意，还是在赌气？这显然是讲不通。

多个法学家肯定了将第一种情形作为解释本条款的样本，并且大书特书，而对于第二种情形，或根本不叙述，或一笔带过。这可能会产生理解上的分歧。在这种情况下，是要修改物权法“返还原物”，还是要改变理解方法呢？不过，本文来一次“随大流”，人云亦云，将里面的东西搞清楚一点也无妨。

所谓“负有交付义务的人”，系指动产权利人的代理人。此代理人可以通过第三者完成交付任务。

多数情形下，动产交付是直接交付，不需要经过第三人来进行和完成。有的时候，可能需要通过第三人来进行和完成。这种间接交付的形式，有的称之为“代替交付”。完整描述，是“转移返还请求权代替交付”。

动产物权设立和转让前，动产交付的请求权，对于受让物权方是请求出让物权方按时、按质、按量、按包装、按交接货地点等要点来完成交接仪式；对于出让物权方是请求受让物权方按时、按金额、按地点等要点来完成交接仪式。至于交接仪式，既可以直接交接，也可以间接交接。这里的交接，前一种就是动产交付的交接，后一种就是为完成动产交付而进行的价款交接。

学习物权法比学习民法通则、合同法难学，这是一般的财产法讲的比较简单，单纯的谈“钱”、谈“物”；而物权法更进一层，有追根溯源的味道，凡事要打破沙锅纹到底：你占有物，这我知道了，但是，你是自主占有还是他主占有？如果是自主占有，我可以得知你有排他权，你自己可以处分此项动产；你不是自主占有此物，你自己不能擅自作主来处分此物，而我要拥有此物的所有权，那么，对不起，我不能直接跟你作交易，我得找你老板来谈谈怎么着。所以，物权法上，既要讲物，又要讲权，并且，物权法上的物和权是五花八门的，我得好好领教领教。

第70章 当代物权法百科全书小辞典初稿66-1

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