第696章当代物权法百科全书小辞典初稿687-2

当代物权法百科全书小辞典初稿687-2

买卖不破租赁规则

买卖不破租赁规则，包括抵押不破租赁规则，是以稳定原有收益租赁关系、使用租赁关系，或者在特写条件下发展新的收益租赁关系、使用租赁关系，保护承租人既定的承租权益的规则。当原有租赁关系设立以后，承租人原先所租赁之标的物无论是出卖、抵押给谁，也无论是出卖、抵押多少次，始终不破坏原有的收益租赁关系，不得破坏承租人的租赁权，特别是土地、房屋等不动产的收益租赁关系是如此。除此之外，法律也承认于特定条件下，允许当事人当然发展新的租赁关系，如凡是抵押权未登记的，所有权人有权出租自己的抵押财产，承租人有权租赁该抵押的财产。此规则主要由成文法和习惯法两种办法来规范与调整。

买卖不破租赁规则，是不动产和动产交易中最为流行的交易规则，被担保法、合同法和本物权法广泛的统一的确认之。买卖不破租赁规则和抵押不破租赁规则是相辅相成的顺时针物权化规则。如果说买卖不破租赁规则行不通，那么抵押不破租赁规则也跟着行不通。买卖不破租赁规则，是基于抵押权实现后“残余”的稳定租赁关系的通行无阻的规则，是“抵押不破租赁”规则施行的必然结果；抵押不破租赁规则，是基于抵押期间未届满情势下确认租赁关系合法性、可行性的规则，可以视为买卖不破租赁规则的前戏部分，是买卖不破租赁规则的必然成因。

本条款透露出的买卖不破租赁规则，是由以下性质条件决定的：

一、原债权法锁优先于新担保物权

原债权法锁优先于新担保物权，简称是“债权法锁优先于物权”、“先租赁权优先于后抵押权”，是租赁权利人固有的权利，包括出租人和承租人固有的权利。其法律保障机制，首先在于先成立的租赁合同的效力优于后成立的抵押合同的效力；其次在于承租人也有一定的物权地位，并非纯粹的债权债务关系。以上两者结合，促成原债权法锁优先于新设立的抵押权。原债权法锁关系没有解除，抵押债权法锁仅对于出租人兼抵押人起作用，不能对于承租人起作用。

就是说，抵押权人对于承租权人的物权关系只不过是偶尔的间接的物权关系，抵押担保物权关系与租赁普通物权关系都有一个法律关系、法锁关系、物权关系、信托关系和对世关系的剪刀差，并且有先设立物权与后设立物权的时空剪刀差，有优先受偿权与租赁受益权的剪刀差，有类似于不同物权价值观的“三角债”的剪刀差，法律要从担保物权关系与普通物权关系作出均衡化选择，解决所有的剪刀差的纠结问题，找出本质性和规律性，总结到一点就是“债权法锁优先于物权”，就是抵押不破租赁规则和买卖不破租赁规则。

财产收益租赁属于债权的范畴，通常情形下物权优先于债权，财产所有权人将已出租的财产转让给第三人的，受让人取得财产的同时，承租人的租赁权归于消灭。“物权优先于债权”的推论，只不过是简单的法锁关系的表现形式。如果在简单的法锁关系之上再增加抵押权的法锁关系，就必须权衡抵押权人与承租权人双方的利益，有必要进行新的物权化法锁调整，即将“买卖击破租赁”规则调整为“买卖不破租赁”规则，也就是“物权优先于债权”的规则调整为“债权法锁优先于物权”。

应当注意的几个问题：第一，是承租权人与抵押权人并没有直接的物权关系，所谓的“担保物权优先于债权”，在这里是行不通的，承租权人并不是债权人。就间接物权关系来说，“先租赁权优先于后抵押权”才是本质上的体现。第二，带法锁关系的债物权优于不带法锁关系的一般物权。倘若所抵押的财产是没有租赁关系的纯财产，就没有债权债务方面的法律锁链，“所有权优先于债权”在这里是可以成立的；倘若所抵押的财产是有租赁关系的定限财产，就会有债权债务方面的法律锁链，“所有权优先于债权”在这里是不能成立的，必须需要解除法锁关系后“物权优先于债权”才能成立。第三，承租人与出租人的普通法锁依租赁合同而链接，承租人向出租人交纳租金，出租人向承租人提供出租的财产，就形成了法锁关系，而解除法锁关系不能由出租人一方擅自作主，需要经过承租人协商解决。第四，承租人的承租权与出租人的所有权都是物权，出租人的所有权经过法律锁链锁定以后，已经成为被法律限制的或者说法定限制的所有权，必须顾及承租权的合法权益。第五，后成立的抵押权不能对抗先成立的承租权。一方面，法理上“先物权优于后物权”；另一方面，承租权与抵押权是两个不同法系和两个不同体制的物权，承租权的行使对于抵押权的行使并无大碍，可以并行不悖。

譬如，德国民法典规定的农用土地收益租赁权可达30年之久，如果30年租赁期限届满，所有人不主张自己的权利，不按时重新登记的，土地所有权归占有人（承租人）所有（第927条）。日本民法典规定的永佃权是不限期限的农用土地租赁权，永佃权人有支付佃租，而在他人土地上耕作或牧畜的权利（第270条）。法国也是大陆法系国家，对于居住权即使用租赁权的保护一向非常重视，法国民法典中规定了大量保护承租人的条款，其中第1761条规定：“除非有相反的约定，即使出租人申明将收回出租的房屋供其本人占用，亦不因此而解除租赁关系。”

本条款前句“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响”的规定所示，体现了买卖不破租赁规则，也就是原债权优先于新担保物权的规则。不光是对于不动产的租赁关系是如此，对于动产的租赁关系也是如此；不光是对于收益租赁关系是如此，对于使用租赁关系也应当如此。

本条款前句的规定还显示，当“订立抵押合同前抵押财产已出租的”事实条件出现时，是完全的买卖不破租赁规则。

当租赁权先于抵押权成立时，租赁权优先于抵押权。法学家在解释其生成原因时，有“同情说”的，也有“合同说”的，还有其他说法的。当然，最有说服力的是“合同说”的。因为抵押合同是合同，租赁合同也是合同，当租赁合同先于抵押合同成立时，其法的效力肯定是租赁合同优先于抵押合同，承租权人的权利优先于抵押权人的权利。

中国担保法、合同法一向采取买卖不破租赁规则。如担保法第48条规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。”合同法第229条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”不过，物权法并不介意是否“应当书面告知承租人”，写不写进物权法，反正都是一样的，同样会维持买卖不破租赁规则。

二、抵押物权与新租赁权融合

抵押物权与新租赁权融合，是一种相对特殊的现象，因为是属于限制性的买卖不破租赁规则，即限制买卖击破租赁规则。可以认为，“租赁权优先于抵押权”是租赁权人捡到的便宜，并不是租赁权人固有的权利。这跟“原物权优先于新担保物权”的情形不能相提并论。

在不动产抵押权登记生效主义和动产抵押权登记对抗主义并存的情势下，大多数抵押权趋向于登记发生效力。迫于房地产物权政策严管高压态势的威慑，一些抵押合同当事人乖乖地向有关登记管理部门登记，不登记的是极少数。相比之下，动产抵押权登记对抗主义的催化，使得相当一部分抵押权并未登记，漏网之鱼多于登记。

解读本条款，首先应当意识到，要使买卖不破租赁规则规则保留下来，只能是寄希望于抵押权人没有进行抵押合同登记。这一事实要件的事由成立时，就可以实现新租赁权与老抵押权的融合，承租人具有后发性的排他性优先权。其前提条件是：第一，抵押权人未办理抵押权登记，客观上让渡了租赁权给承租人；第二，须于抵押期限届满之前即实现抵押权之前，承租人与出租人达成租赁协议；第三，不违反法律规定，不损害公共利益和乡规民约；第四，新所有权人应当尊重原财产上的租赁权，不能随意破除已有的租赁关系，也不应当对于新继续的租赁关系设置障碍。

本条款关于“抵押权设立后抵押财产出租的，不得对抗已登记的抵押权”的规定，只是一块金币一面，是买卖击破租赁规则的规定。这块金币的另外一面，却是相反的意思，却能反映买卖不破租赁规则规则。

总之，凡是不动产抵押权和动产抵押权没有登记的，等于是自己将相应的权利让位于善意第三人，包括抵押财产的受让人和抵押财产的承租人在内。往大处讲，凡是不动产抵押权和动产抵押权没有登记的，都是效力很低的产物，发生失效的情势是经常性的，优先权、排他权的失效，不是法律惹祸的失效，而是抵押权人自己打败自己的失效。

三、两种买卖不破租赁规则小结

综上所述，本条款所示的买卖不破租赁规则，是分两个层面来规定的。

第一，先进型买卖不破租赁规则。

法律要件：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。”

订立抵押合同前抵押财产已出租的，被租赁的财产于抵押期间内、期间外均维持原财产租赁关系不变。该型“先债权法锁优先于后物权”的债物权，或者“先租赁权优先于后所有权”，是于此体制内完全排他性的租赁权，也是最基本的“买卖不破租赁”的抵押权与租赁关系。

说其先进，是指“租赁权先于抵押权进入法律保护的行列”。所谓承租人的排他权、优先权是自然产生的，抵押权与租赁权此时本质上没有高低贵贱之分。

第二，落后型“买卖不破租赁”规则。

法律要件：订立抵押合同后抵押财产将出租的，抵押权未登记的，新租赁关系不受该抵押权的影响。

法律规定，凡是动产、不动产抵押权未登记的，不能对抗善意第三人的权利，包括受让担保财产所有权的权利和租赁抵押财产的权利在内。被租赁的财产于抵押期间内、期间外均发展新财产租赁关系不变。该型号“债权优先于物权”的债物权，是于此体制外特殊排他性的租赁权，也是最一般的“买卖不破租赁”的抵押权与租赁关系。

说其落后，并不是说其渺小，而是指“租赁权后于抵押权进入法律保护的行列”。所谓承租人的排他权、优先权是侥幸产生的，是抵押权人自己放弃了抵押财产的部分控制权的结果。

第696章 当代物权法百科全书小辞典初稿687-2

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