第684章当代物权法百科全书小辞典初稿675-2

当代物权法百科全书小辞典初稿675-2

抵押合同概述

一、基本概念

抵押合同，是债务人或者第三人为清偿债务、债权人为清偿债权和行使优先受偿权等权利而共同签订的书面合同。依照当事人意思表示而产生的担保物权，必须遵从物权法抵押范围、不得抵押范围的规定和其他相关规定。当事人以书面形式订立抵押合同，是抵押权产生法律效力和意思效力的重要标志。当事人没有正当理由，不得拒绝签订抵押合同，也不得违反抵押合同的约定来损害其他当事人的合法权益。抵押合同条款中，被担保债权的种类与数额，债务人履行债务的期限，抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属，担保的范围等项内容，是书面格式化合同中最基本的条款内容，当事人需要根据具体情况加以补充约定。

抵押合同是一种显示法律效力和意思效力的文书，必须以书面形式来表示。其基本内容如本条款所示，但不局限于本条款列举的四大内容，当事人如有需要，可增补一些切合实际的内容。为了使抵押合同能够发挥整体效力，应当按照法律规定向有关部门申请抵押权合同登记，排除第三人对担保物权的妨害。抵押合同不同于一般的经济合同。一般的经济合同是由单一的普通法锁链接而成的，有些经济合同也不一定需要书面形式来处理。抵押合同是由主债权法锁和担保债权法锁双重链接的，必须以书面形式来表示。

抵押合同是表示抵押财产、抵押行为、抵押程序、抵押效力规范化、格式化的必然要求。本条款规定的四大类制式条件，基本上是缺一不可的法律规范和文书规范。严格按照法定的要求来签订抵押合同，既是替法律负责、也是替自己负责的必然要求。如果当事人执意违反本条款的规定，故意删除应当记载的重要事项与重要内容，造成的不良后果则由不负责任的当事人承担。超越法律规定的抵押范围，擅自变更不得抵押财产的零物权范围为抵押财产范围的有物权，也是不具备法律效力的抵押合同。所谓规范化、格式化的必然要求，也不仅仅限于将本条款的意思，更大程度上还有其他一系列的法律规定同样地认真执行。

有法学家指出，根据发生的原因不同，担保物权可分为法定担保和约定担保。前者是依据法律规定的构成要件面产生的担保物权，如留置权、法定抵押权；后者是指依据当事人的意思表示而产生的担保物权，如抵押权、质权。话虽然是这么说的，尽管抵押权是“依据当事人的意思表示而产生的担保物权”，并不能改变“意思表示”与“法律规定”的附庸关系。

著名法学家江平、米健在论及“法锁的意义”时谈到：在债的关系中，“约束”力仍然是关键的自愿而不是强制性的。这种约束之所以能够实现，不过是由于国家法律的维护（江平、米健著《罗马法基础》第280页）。所谓抵押权是“意思表示”类的担保物权，只不过是“根据发生的原因不同”相对而言的，具体到抵押合同与具体实施时，基本上仍然以“法律规定”的条件为准。本条款四大项目的内容，第（一）、（三）、（四）项基本上就是法定的要求、少数是关于约定的要求，至于第（四）项“担保的范围”则完全是法定的要求。第（二）项大部分是约定的要求，但仍然有法定的要求。

关于抵押合同或抵押行为，抵押权表面上是“意思表示”类的担保物权，而实际上没有“国家法律的维护”是很难做到的。当抵押合同成立之时或以后，国家法律的维护仍然是第一因素，当事人的意思表示仍然是第二因素。执法过程中，哪些是“意思表示”类的势力范围，哪些是“法律规定”类的势力范围，两者之间是不能含混错乱的。

二、抵押合同的生效

抵押合同的生效问题是个大问题，到底是采意定生效，还是采登记对抗主义？这个问题应当明确下来。依笔者的主见，岂止是应当采登记对抗主义为“上策”？应当采登记生效主义为上上策。

采意定生效，就是指采用书面形式订立的抵押合同，自书面合同成立之日起生效，这是保障当事人意思自治权、提高工作效率、保障交易安全的一种办法，但工作效率不一定等于合同效力，不能保证履行合同的质量。任何国家都有一个相对性的规矩，抵押权与抵押合同登记是上策，不登记是下策，因为不登记就不能排除善意第三人对抵押财产的受让，对于抵押权人优先实现债权可能会产生被动、不利的影响，也影响到抵押合同的信誉。抵押合同意定生效，其法律效力还是不很强的。法、德、日等国家的抵押权一律采登记生效主义方针。

目前的抵押合同生效制度是，抵押权的设立和抵押合同生效的关系，可以根据本法第187条来规范。以本法第180条第1款第1项至第3项规定的财产或者第5项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，这些抵押权自登记时生效。除此之外，第4项、第6项或者第5项正在建造的航空器，抵押权自抵押合同成立之日起生效。

采登记对抗主义，是指当事人将抵押合同自愿登记，没人强制他们登记，也不是非登记不可，但是不登记就不能排除善意第三人对抵押财产的受让，对于抵押权人优先实现债权可能会产生被动、不利的影响，也影响到抵押合同的信誉。

这跟意定生效基本上是一回事，也可以说是换汤不换药。作为抵押权人是巴不得登记，作为抵押人就觉得嫌麻烦，当然也不排除个别抵押人有赖债的嫌疑。这样一来，抵押合同自愿登记往往归于流产而不得施行。中国物权法规定，船舶、航空器、汽车等机动车辆的财产设立、变更、转移、消灭采登记对抗主义，在于保护买受人的交易安全，但抵押合同自愿登记的对抗主义，其法律效力还是不很强的。

三、抵押合同登记生效

采登记生效主义，是指抵押合同必须登记，非登记不可，未经登记不发生法律效力的制度。一般而论，不动产抵押合同必须登记，这是物权法关于统一的不动产登记制度使然。

抵押合同的生效，涉及到多种财产抵押范围和担保范围。迄今为止，中国的财产登记制度不是完全统一的，还不是成熟的财产登记制度。

有法学家指出，抵押权合同的效力和抵押权的效力并不具有必然的法律关系。抵押合同只是抵押权成立的基础。有可能抵押合同生效，而抵押权不成立，也有抵押权登记完成之后，抵押合同被确认为无效。即便如此，抵押权登记依然具有公信力、验证力。抵押合同规范化和确保质量，是当事人自觉性的表现。

抵押权是不以占有抵押人财产为程序或目的担保物权，抵押权人的控制权本来就不太稳定，而法律允许抵押合同意定生效、登记对抗主义生效，当事人一不登记，就有可能产生经济纠纷，对于抵押权人可能会产生不利影响，也有可能使抵押合同前功尽弃。

1．登记生效的相关规定

本物权法对于相关的登记办法，作出了指导性、建设性和原则性的规定。第14条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。第24条规定，船舶、航空器和机动车辆等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。

本法第187条点明“正在建造的建筑物抵押的”，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。这是抵押登记生效主义的规定。第188条和第189条的规定，对于正在建造的船舶、航空器抵押的，对于企业、个体工商户、农业生产经营者拟定动产集合抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人。这是抵押登记对抗主义的规定。

土地登记办法第44条对于土地抵押权变更登记作出了简单规定，第53条对于土地抵押权、地役权注销登记作出了简单规定。土地登记规则第29条对于土地使用权抵押权登记、第43条对于土地抵押权变更登记作出了简单规定。房屋登记办法对于房屋设定抵押权的登记，有了比较系统性的规定，从第42条至第62条都是这方面的规定。城市房地产抵押管理办法是关于不动产抵押最全面的法律之一，共有55条规定。动产抵押登记办法比较简单，总共只有14条的规定。

以上各种法律关于各种抵押权登记的规定，都有一个共性的东西：唯登记论。认为登记就是登记，只字不提抵押登记生效主义或者抵押登记对抗主义。只有物权法较真一些。

2．抵押权对抗抵押权

我们在谈论合同生效或者登记对抗主义的时候，常常讲“未经登记，不得对抗善意第三人”。

涉及到抵押合同与抵押登记的问题，不只是抵押物权关系圈子外部的第三人的问题，而且更为重要的是各个抵押权之间的关系问题。日本民法典第373条的启示录是：“（一）为担保数个债权，而就同一不动产设定抵押权时，抵押权的顺位，依登记的先后而定。（二）抵押权的顺位，可以依各抵押权人的合意而改变，但是，有利害关系人时，应经其承诺。（三）前款的顺位变更，非经登记，不发生效力。”

抵押权的顺位很重要，关系到抵押权人的优先受偿权甚至于完全受偿权的落实到人。但登记生效主义更加重要，合同生效的先后次序不是决定抵押权顺位的决定因素，真正起决定作用的是“依登记的先后而定”和“非经登记，不发生效力”。因为合同生效是没有公示、公证效力的，只有抵押权登记才有公示、公证效力。

以上立法例是不动产抵押的立法例。对于动产抵押及其抵押权的顺位和登记生效主义而言，更具有特别重要的意义。动产是动的，抵押权人更难以控制抵押物的流向。无论是多个或者是单个动产抵押权的存在，动产抵押权登记是有利可图的，不登记是有一定的抵押权风险的，对此也不必多言，大家稍微想一想就明白了。

3．公证生效的外国法例

法国民法典将抵押权分为“法定抵押权”、“裁判上的抵押权”和“约定抵押权”三种类型。

法定抵押权，是依法产生的抵押权；裁判上的抵押权，是依判决产生的抵押权；约定抵押权，是依契约产生的抵押权。对于其中之一的“约定抵押权”，明确规定了要以公证的途径来设立生效。如第2127条：“约定的抵押权，仅得在公证人二人前，或者在公证人一人与证人二人前，以经过公证的证书设立。”

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