第680章当代物权法百科全书小辞典初稿671-2

当代物权法百科全书小辞典初稿671-2

抵押耕地自留地自留山等属于高级零物权

本条款第（二）项，是农村地权合并式规定，抵押耕地、自留地、自留山应当属于高级零物权，抵押宅基地稍逊一筹应当属于次高级零物权，

立法专家指示，我国是农业大国，农业是国民经济的基础，而用于种植粮、棉、油、菜等农作物的耕地是基础的基础。禁止抵押耕地、自留地、自留山是一项长期的重大国策，主要受制度物权法、政策物权法规范与控制。其中，保护18亿亩耕地红线是个重点的对象。

一、抵押耕地属于高级零物权

比较而言，抵押耕地，以及抵押抵押自留地、自留山，当属于高级零物权，仅次于禁止抵押土地所有权类型之最高级零物权。

全国工业化、城市化的进程不断加快，国家因建设事业每年征收了大量土地；一些地方和单位违法乱占、乱圈耕地，也使国家的耕地数量急剧减少。所有这些加大了国家土地管理的难度，加剧了土地供求关系的紧张局势。针对这些矛盾，国家连年不断地连续出台了一系列的法律、行政法规，其中之一，就是“18亿亩耕地保护红线”，要求各地政府带头贯彻落实。

中央的指示是，局部利益要服从全局利益，眼前利益要服从长远利益，经济利益要服从社会利益。因为无农不稳，无农不活，三农问题始终是头等重要的问题。地方政府的“土地财政主义”，尽管可以获得相对大的利益，但隐含着的政治风险、经济风险和社会风险，应当防范。

历年来的数据显示，农民上访中有60%与土地有关，其中30%与征地有关。征地问题已经成为农村社会很尖锐的矛盾。因为征地，每年约有上千万农民失去土地或部分失去土地。中央希望地方政府要自觉地解决“土地财政依赖症”，“吃饭靠财政，发展靠土地”的思想观念一定要改变。

保护耕地与保护基本农田的规定，是法律、法规和政策所确定的长期性、一贯制的一整套既定方针。其不仅仅是对于土地使用权人的法律规范，而且是对于任何单位和个人的，包括地方政府机关和工作人员在内，同样地需要共同遵守的严格的规定。禁止抵押耕地，只是其中的一环。

以下法律、法规和政策、规章制度，可以帮助我们认识禁止抵押耕地的必要性和迫切性、一贯性：

基本农田保护条例（1998年），关于进一步做好基本农田保护有关工作的意见（2005年），国土资源部关于印发《关于基本农田保护中有关问题的整改意见》的通知（2004年），关于严禁非农业建设违法占用基本农田的通知（2003年），退耕还林条例（2002年），***关于进一步完善退耕还林政策措施的若干意见（2002年），土地复垦规定（1988年），关于加强生产建设项目土地复垦管理工作的通知（2006年），农业综合开发土地复垦项目管理暂行办法（2000年），耕地占补平衡考核办法（2006年），关于严格考核耕地占补平衡有关问题的通知（2006年），土地利用总体规划编制审批规定（1997年），土地利用年度计划管理办法（2004年），***办公厅关于进一步做好治理开发农村“四荒”资源工作的通知（1999年），****中央办公厅、***办公厅关于继续冻结非农业建设项目占用耕地的通知（1998年），***办公厅关于严禁开发区和城镇建设占用耕地撂荒的通知（1992年），国家土地管理局对关于非法占用林地进行非农业建设问题的处理问题的请示的答复（1992年），****中央、***关于加强土地管理、制止乱占耕地的通知（1986），****中央、***关于进一步加强土地管理切实保护耕地的通知（1997年），提出18亿亩耕地红线（2006年十届人大四次会议）。

保护耕地和“18亿亩红线”的坚定性，是一种十分重要的大物权化政策。

中国毕竟是社会主义文明的国家，不能如资本主义国家那样搞“羊吃人的圈地运动”或者其他的什么“圈地运动”，那种血雨腥风似的工业化、城市化运动的历史，决不能在中国重演。“耕地不得抵押”的精神实质，就是国家和经济社会科学发展、协调发展、和谐发展、文明发展的必然规律和必然要求。

“耕地的集体使用权”比“耕地的集体所有权”更准确一些。集体的土地所有权包括“耕地的集体所有权”只不过是虚拟的所有权，其真正、实质的地权是集体享用的土地使用权和土地统辖权。

二、抵押自留地属于高级零物权

本条款第二项将自留地、自留山定义为“集体所有的土地使用权”。这个定义是不准确的。即使是人民公社集体化时期，自留地、自留山也是属于家庭私有的土地使用权。

村民的自留地，主要属于家庭使用的菜园地。根据农村的相关政策规定，自留地的总面积以不超过集体土地的15%为宜。自留地与耕地显著不同的是：一则，耕地是集体共有的土地使用权，自留地是家庭私有的土地使用权，是固定化的使用权和禁止化的抵押物；二则，耕地必须实行土地经营承包制，有使用期的限制（30年使用期），自留地无须实行土地承包制，也没有使用期的限制，相当于无固定期限的永久式使用权。三则，自留地历来是无偿使用的一类私有土地使用权，一直是禁止各种流转方式的，耕地目前存在无偿使用和有偿使用两种方式。四则，自留地是农民作为基本生活保障的基本生产资料，是村民基本生活的必需品，是禁止流通、转让和抵押的违禁品，法定的物权化零物权政策，自始至终是以保护村民的根本利益为宗旨，禁止自留地抵押或者转让。

担保法和物权法禁止抵押、转让自留地，目的在于从根本上保护私人的土地使用权。这类土地本来就数量很少，而且是每个村民家庭必须拥有的土地。如果将自留地抵押、转让掉，断定了也换不来几个钱，也不能从根本上解决家庭困难或者家庭债务，结果将家有的菜园地搞没了，子孙后代都没有菜园地了，每年每月每天需要花高价购买蔬菜了，这就是永久性的因小失大、得不偿失了。这类抵押、转让的零物权，属于禁止式、预警式、物保主义式的零物权。所有抵押、转让行为一律无效，受让自留地的当事人，应当原物返还给出让人。

所谓“但法律规定可以抵押的除外”，非指自留地的荒地在内。荒地能够抵押、转让的，仅限于以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权。

自留地抵押属于高级零物权，与耕地抵押之零物权属于同一个等级，仅次于土地所有权抵押之最高级零物权，这是因为自留地既是村民的生产资料，又是村民的基本的生活资料，而且各家各户的土地数量相对很少。在某种程度上，自留地的特殊作用几乎与耕地的作用十分相同。就其村民的必需品而言，其特殊作用比耕地的作用甚至于有过之而无不及。自留地之菜园地，其使用价值一般均高于耕地的使用价值，每天吃蔬菜是中国人几千年来的不可缺少的饮食习惯。某些工业化、城市化国家的蔬菜价格高于肉制品的价格，中国未来也会朝着这个方向转变。

禁止自留地抵押或转让，不仅仅是因为其是无偿使用的一类福利性土地，最主要的是从长远打算、从村民的切身利益全面考量。

三、抵押自留山属于高级零物权

自留山，主要用于种植果树、杂树和其他竹木，间或种植粮食、蔬菜和养殖禽畜。不排除某些自留山原来或者现在仍然是荒山。如果说要抵押或者转让这类的“荒山”，首先是要分清是否符合物权法第180条关于“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”的规定。当然以上的“荒地”也叫“四荒地”，包括荒山、荒沟、荒丘和荒滩在内。

对比物权法第180条的规定，自留山不符合抵押和转让的法律要件。其基本特征如自留地相类似。一则，自留山是家庭私有的土地使用权，是固定化的使用权和禁止化的抵押物，不宜抵押与转让。二则，自留山无须实行土地承包制，也没有使用期的限制，相当于无固定期限的永久式使用权。三则，自留山历来是无偿使用的一类私有土地使用权，一直是禁止各种流转方式的。四则，是农民作为基本生活保障的基本生产资料，是村民基本生活的必需品，是禁止流通、转让和抵押的违禁品，法定的物权化零物权政策，自始至终是以保护村民的根本利益为宗旨，禁止自留地抵押或者转让。

自留山与自留地相比，仍然有一些不同之处。一是自留山的的使用面积远远大于自留地的面积，但水浇地面积很少，土地质量不如自留地肥沃，粮食作物产量较低。二是自留山的使用范围远远大于自留地的使用范围，粮棉油菜茶麻果和林业、牧业，均可以在自留山上从事作业，但投资、管理成本大于自留地的成本。三是自留山离村民聚居地相对较远、较分散，现实价值和交换价值不如自留地的价值高，即使是能够抵押，抵押人也不会有多大的收益。四是自留地是完全不允许流转的土地，自留山则在特定情形下可以流转的林业土地。

所谓“但法律规定可以抵押的除外”，指的是于特定的情形下，自留山中成材的树木或果林可以依法抵押的，自留山使用权应当随之一并抵押。其前提条件，是需要经过法定的程序来批准执行。最好方法是抵押树木或果林而不抵押自留山，是在万不得已的情形下才选择“自留山使用权应当随之一并抵押”。

村民将树木或果林抵押给集体，并以其自留山使用权的全部或者最好是一部分也抵押给村、组集体。等到抵押权实现以后，如果有需要，抵押人可以租赁的方式“返租”以前的“自留山”。这样的话，抵押人能够重拾自留山的使用权，原自留山使用权人的抵押风险就容易在集体内部化解一些。

自留山与自留地都是高级零物权，其基本特征是私权化、固定化、禁止流通化的禁止式、预警式、物保主义式的零物权。但自留山比自留地的灵活性大一些。不过，虽然有其灵活性，其发生的概率应当不大，属于个别情形的“但法律规定可以抵押的除外”。

自留山抵押属于高级零物权，与耕地抵押之零物权属于同一个等级，仅次于土地所有权抵押之最高级零物权，这是因为自留山是村民固定化了的生产资料或者生活资料，与自留地使用权的性质基本相同。

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