第678章当代物权法百科全书小辞典初稿669-2

当代物权法百科全书小辞典初稿669-2

抵押土地所有权属于最高级零物权

一、基本理念

抵押土地所有权属于最高级零物权，指抵押土地所有权属于最严格禁止、土地所有权人处于最严格控制之类的物权对象。物权法第184条第1项特别规定了土地所有权不得抵押，与宪法、土地管理法等特别法的规定保持一致，标志着抵押土地所有权是极为严重的法律问题与政治问题。任何单位与个人不得抵押和转让、处分土地所有权，对此严重违法行为均可采取“一票否决”的办法立即加以取缔，并依法追究违法犯罪分子的法律责任。

抵押土地所有权属于最高级零物权，指由所有制制度、所有权制度、用益物权制度、担保物权制度包括抵押权制度统一规范化制度化的特级零物权，通称全国最严格的土地管理制度项目下的零物权。

抵押土地所有权属于最高级零物权具有特别重要的意义，主要的现实意义与指导意义如以下几点所示。

第一，禁止抵押土地所有权首先由宪法、土地管理法等特别法作出特别的规定，担保物权法和抵押权关系法同样是一项特别的规定。土地使用权的抵押、转让与处分主要由制度物权法规范与调整，担保物权法和普通物权法也是常用的法律工具。

宪法第10条第4款特别规定：“任何组织或者个人不得侵占、买卖、或者以其他形式非法转让土地。”以根本大法、最高权威设置了土地所有权的最大的防火墙、零物权。土地管理法第2条明确规定：“任何单位和个人不得侵占、买卖、或者以其他形式非法转让土地。”第43条进一步规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地除外。”

第二，中国是土地公有制国家，并且人口众多而人均土地占有量不足，不能跟土地私有制国家那样自由抵押、买卖、转让、处分土地，必须采取非常手段来强化全国的土地管理制度，

关于土地管理的法律法规与政策法规高达200多部，这在古今中外是极其罕见的现象。说明了抵押土地所有权属于最高级零物权是多么重要。

第三，土地所有权国家集权化模式和土地使用权国家半集权化模式，完全符合社会主义国家土地利用、土地作用和土地管理的不动产管制制度，完全符合系统工程原理和一般均衡原理。

第四，抵押土地所有权属于最高级零物权，标志着抵押土地所有权属于最高警告等级和最高禁止行列，任何人也不得越雷池一步。

抵押土地所有权之零物权，指任何单位与个人不得取得、变更、转移以及抵押、转让、处分的土地所有权。即使是土地使用权，大多数是属于禁止或者严格控制抵押抵押、转让、处分的范围。

第五，土地抵押、转让、处分自由化，不仅仅严重破坏了物权关系，还会严重影响到国家经济的平衡发展，甚至于爆发国际金融危机。

上世纪八十年代日本的房地产泡沫危机，导致日本经济衰退了三十多年。08年美国的房地产次贷风暴，引爆了世界金融危机。上世纪九十年代的亚洲金融风暴，许多国家出现了经济大衰退。根子就在于土地抵押、转让、处分自由化。

二、一般分析

立法专家指示，国有土地所有权和集体土地所有权一律禁止抵押。尽管集体和集体的所有权是形式上的所有权，实际上是土地使用权和土地统辖权。本条款第二项，也指的是集体所有的“土地使用权”。集体所有的土地，分为农用地和建设用地、未利用地三种。农用地除四荒地的建设经营权外，一般不允许抵押，建设用地大量的要依法转为国家所有。

土地所有权，不仅仅是涉及物权当事人最根本性的权利，而且是涉及到国家领土（领海、领水以及领空）主权完整的全民所有的最根本的利益。

抵押土地使用权与抵押土地所有权，仅仅只有二字之差，却有天壤之别。以抵押权限的时间来说，抵押土地使用权是有抵押期限规定的。

以土地承包经营权所系的农村土地使用权而论，草地的承包期为30年至50年，林地的承包期为30年至70年，特殊林木的林地的承包期，经***林业行政主管部门批准可以延长，但最高延长多久未定。以建设用地使用权而论，最高使用期为居住用地70年，工业用地50年，商业、旅游、娱乐用地40年，综合或其他用地50年。换言之，农村地区抵押土地使用权的最高期限一般是70年，城市地区抵押土地使用权的最高期限只能是70年（城市住宅用地自动续期者除外）。港澳台地区的土地使用期与大陆地区有所不同，目前不在此数据范围之内。

抵押土地所有权的性质是十分严重的。

首先，抵押土地所有权意味着破坏了国家根本的土地使用期制度，意味着土地权利人永久性地抵押以至转让。

为什么呢？因为，据天文学家考评，地球的生命目前正值壮年时期，宇宙诞生于距今137亿年前的一次大爆炸。大爆炸以后30多万年，宇宙温度降到足够低的程度，使得电子与光子结合生成原子等物质。宇宙从此由晦暗的迷雾状态而变得透明起来。地球目前正值壮年时期，今后还有65亿至70亿年的自然寿命。这就是说，只要被抵押和转让的土地不受人为的污染或自然的毁损破坏，可以连续不断地使用数十亿年时间！这也同时意味着抵押土地使用权与抵押土地所有权有着天壤之别！

其次，抵押土地所有权意味着转让和破坏了国家的领土主权，人为刀俎，我为鱼肉，成为军事帝国主义或者经济帝国主义的鲸吞豪夺的耻辱对象，一发而不可收拾。

回顾中国自从鸦片战争以来所经历的惨败格局，从1840年的鸦片战争直至八国联军战争、甲午战争，中国军队连连失败，战争赔偿额连连攀高。清朝政府一方面对于国内人民进行空前的压榨与镇压反抗，另一方面对于外国侵略者极尽媚奸之能事。国库空虚之际，以海关税、盐税和全国4亿多人的人头税等名目的税种向侵略者担保，以抵押和割让国有土地所有权向侵略者担保，中国结果一步步沦为半殖民地、半封建国家，中华儿女坠入极度痛苦的深渊。为了向帝国主义者讨还累累血债，无数中华儿女前赴后继，经过100多年来的浴血奋战，才迎来了中华人民共和国的艳阳天。

尽管清朝政府是变相抵押和转让国家土地所有权手法，所经历的历史大灾难和后遗症，却是中国历史上绝无仅有的。中华人民共和国至今不是一个领土完整的国家。有人统计过，如果从1689年算起，在中国的东北、西北和华北地区，西部以及西南地区，尚有约588万平方公里国家领土至今沦落他乡。

其三，抵押土地所有权意味着转让土地所有权，不仅仅涉及到民事主体的行为，更大程度上涉及到国家主体的行为，国家内部的投降、分裂势力和其他卖国行为，极容易导致国家分裂甚至于解体。

清朝政府的腐败无能，往往陷入“被侵略—战争赔偿—抵押土地所有权—转让土地所有权（国家领土主权）”的恶性循环之中，不能自拔。这种历史教训是极其深刻的。

抵押或转让土地所有权，如果是民事主体的行为，可以使全国的土地所有权碎片化，小到一家一户，大到一省一市的碎片化。因为民事主体个个是逐利的，也不管国家政治和国家领土安全那一套。这样俨然如“蚂蚁啃骨头”和“温水煮青蛙”一般的循序渐进，成为官僚资产阶级永久性地圈占大量土地的既成事实，并将两极分化、贫富对立的制度进行到底。

抵押或转让土地所有权，如果是国家主体的行为，将会是大片大片的国有土地资源永久性地贱卖甚至白送给殖民主义、军事帝国主义或者经济帝国主义者，引起整个国家的动荡不安，对于被割让领土和未被割让领土的国民来说，从心理上、政治上和经济上都是极大的挫伤，遗患无穷。清鉴不远，清朝中晚期的的失败史、屈辱史、沦陷史，有很多案例说明了对整个中华民族的严重危害。

其四，最高级零物权的法例。

中国台湾当局吸取了中国历史上的严重教训，对于各种地种的土地所有权的租赁、转移和担保进行全面的严格封锁。台湾土地法第16条规定：“私有土地所有权之转移、设定负担或租赁，妨碍基本国策者，中央地政机关得报请行政院制止之。”第17条规定，农地、林地、渔地、牧地、狩猎地、盐地、矿地等，“不得转移、设定负担或租赁于外国人。”

尽管台湾地区是土地所有权私有制社会，国有土地所有权所占比例高达40%，高于大陆的国有土地所有权比例。台湾“三管齐下”的严格的土地所有权封锁制度，为保护国家领土主权和防止经济危机妇挥了巨大的作用。台湾经济经历了1998年代的亚洲金融危机、2008年的世界金融风暴，基本上没有受到多少影响，在亚洲四小龙中，业绩表现是最好的。

再看看美国的发家史和护家史。美国目前的国土面积是937。26万平方公里，领土面积排名第三位；人口3亿人，排名第三位。美国的“发家史”：从英国分得13个州230万平方公里；500万美元从西班牙强行购买了佛罗里达；1500万美元从法国购买路易安那州82。8万平方公里；2500万美元攫取了墨西哥一半的领土，合计约300万平方公里；先买后赖从俄国骗得阿拉斯加153万平方公里；2500万美元从西班牙和丹麦得到了众岛屿。美国在100多年中，只用了7000多万美元的所谓“补偿金”，却夺取了近700万平方公里的土地，相当于美国独立初期领土的三倍多，成为世界三大国之一。（录自hhhah126的博客：鲜有人知道美国“光荣”历史）

如今，据说美国政府的债务总额高达15万亿美元，民间债务高达60万亿美元。然而，美国的总资产只值得50万亿美元。如果美国政府愿意抵押、转让937。26万平方公里的一部分，或者他们****的近700万平方公里的土地的一部分，别说75万亿美元的总债务，750万亿美元的总债务恐怕也还得了。不过，美国总是将国家安全与尊严、领土完整放在最高位置之上的，绝对不会如清朝政府那样的腐败无能和胡乱抵押、转让国家的土地所有权！

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