第67章当代物权法百科全书小辞典初稿63-1

当代物权法百科全书小辞典初稿63-1

先行占有与占有先行

一、基本概念

先行占有与占有先行，是动产简易交付过程中形成的先天条件与后天条件。这是两个意义相近、概念交叉的词汇，其中必有一些的差异。而物权法第25条关于“动产物权设立和转让前，权利人已经依法占有该动产的，物权自法律行为生效时发生效力”的规定，不仅指普通物权法之动产简易交付，而且还包括担保物权法之动产简易交付，这同样是概念交叉的词汇。

先行占有与占有先行，两者的共同之处是物权人已经发生事实上的占有，不同之处是改变占有权的动机与目的上的差异。如果单从普通物权法一个方面来解释，肯定得不到圆满的答案。

先行占有，泛指有权占有人与无权占有人为达到权利占有的目的而进行合意的或者私下的占有。有权占有人欲继续占有或者提升占有权，需与所有权人达成合意，否则就不能成就，或者会被终止现行的占有关系。先行占有可以为简易交付提供条件，但不必然导致简易交付的成功，因为租借人、租赁人要取得其所占有财产的所有权，或者要就所占有的财产设定质权，先决条件必须需符合所有权人的意愿。如果当事人欲刻意达到取得所有权或者设立质权的目的而故意占有，这种成功的概率肯定是不高的。拾得遗失物、发现漂流物埋藏物隐藏物之类的无权占有人，所有权不明时，肯定不符合简易交付的法定条件。

因先行占有而成就简易交付肯定有例外情形，如在普通占有关系上发生了普通债权关系或者担保债权关系，占有人就由下级物权人变成了上级物权人即变成了债权人，所有权人就由上级物权人变成了下级物权人即变成了债务人，这就为成就简易交付提供了有利条件。

占有先行，指符合法定条件与事实条件的动产占有人独自或者参与竞争简易交付，与未事实占有者先行一步取得该动产所有权或者设立动产质权。对于事实占有者可以享受优先购买权，对于出让人可以减少交易成本，双方可以避免不必要的物权纠纷。比如，甲租赁乙的机床设备正在运营中，甲欲与乙终止租赁合同并出售该机床设备，乙应当先行一步征询甲的购买意见或者损害赔偿的意见，在同等价格条件下，甲可以与未事实占有者先行一步取得该动产所有权。在同等价格条件下实行简易交付，出租人乙可以节省时间和搬运机床的人力物力，还可以免于违反合同约定的经济赔偿责任。只有这样才能理顺甲乙双方之间的物权关系、对双方都有利，否则就会破坏甲乙双方之间的物权关系、对双方都不利。

先行占有与占有先行，对于成就简易交付来说都是相辅相成的。因为存在先行占有，就能够发生占有先行；因为发生了占有先行，巩固了先行占有。对于占有人而言，先行占有是个平物权或者维持事实占有的旧形式，占有先行是个加物权或者递进占有权、改变占有权质量或等级的新形式。占有人抛弃占有，自然不能取得所有权或者不能设立动产质权。

诚然，动产留置权是比动产质权更高级的担保物权，一般是在动产质权期限届满，债务人不履行债务或者发生当事人约定的情形，由质权的先行占有升格到留置权的占有先行。留置权的占有，一般是由普通占有升格至质权占有，再由质权占有升格到留置权的占有，经历了三种占有形式、两种简易交付形式。

普通物权之简易交付形式是最简单的简易交付形式，所有权人将财产交付占有人就完事了。动产质权之简易交付形式是相对复杂的简易交付形式，所有权人将财产交付质权人占有后，质权人不能就此取得该动产的所有权，只能以金钱或者以质押的财产变现的价款优先受偿。动产留置权之简易交付形式是最复杂的简易交付形式，留置权人占有动产后，不能就此取得该动产的所有权，只能以金钱或者以质押的财产变现的价款优先受偿。但是，留置权的实现是在债务人屡次不履行债务的条件下，留置权人不得不占有先行，由非强制性占有变成了强制性占有。

再者，动产抵押权的实现，不能实行先行占有，只能占有先行。动产抵押期间，抵押权人不能占有抵押财产，只能依照抵押合同控制抵押财产。抵押期间届满，债务人不履行债务或者发生当事人约定的情形，抵押权人才能通过法院保全的方式直接占有或者间接占有抵押财产。此时的动产简易交付，已经成为先行占有的、后发制人的简易交付。而普通的、质权的、留置权的动产简易交付，全部是占有先行混合先行占有的、先发制人的简易交付。

二、一般分析

有的学者，将物权法第25条解释为“先行占有”，并且被写进教科书。笔者认为，本条款的重心，在于“占有先行”，即是指先行占有动产权利人，在他人与所有权人订立买卖合同之前，有权先于他人获得该动产，这种权利，就是先占先买权。“先行占有”，只是先行获得动产的占有权，不是先行获得动产的所有权；“先行占有”，有时候会引起歧义，好象有一种“抢先占有”之嫌疑。“占有先行”，是事实占有人可依据先买权优先于他人取得动产的所有权，不会产生“抢先占有”之嫌疑。

事实上，当事人已经行使了事实占有权。“先行占有”，是当事人从一个占有权人平调为所有权人；“占有先行”，是当事人从一个占有权人优先提升为所有权人。这是内质上的差异。本条款的表层含义是“先行占有”，而内质含义是“占有先行”，如他物权人的先买权、自物权人的买回权，都是在“先行占有”基础上更进一步“占有先行”。

何谓占有？占有，就是占据，持有的意思。占有，到底是事实，还是权利？亦或二者兼有？对于这个问题，法学界有争论。本人认为，占有人与所有权人有合同、协议的公平占有，既是事实上的占有，又是具备占有权的占有；占有人与所有权人无合同、无协议的非公平占有，这是事实上的占有，不具备占有权的占有。

例如，张三有一辆汽车，通过合同、协议的形式租给李四，李四就占据、持有这一辆汽车，获得了使用权。这种双方认可的占有，是无瘕疵的占有，因而，占有者从事实占有中获得了一种权利，即协议使用期内的占有权。如果张三的汽车被李四偷盗占有，只能说明李四是事实占有、有瘕疵的占有或先行占有，李四不具备法定的占有权。

占有与所有，占有权与所有权容易混淆。如旧版《现代汉语词典》对于所有权的解释是：“国家、集体或个人对于生产资料或生活资料的占有权。所有权是由所有制形式决定的，它是生产关系上的所有制在立法上的表现。”①其实，在公有制与计划经济社会里，占有权成为“类所有权”、“亚所有权”也许真的存在。但是，物权法的出台，重新定义了所有权，占有权只是所有权四大权能的一种形式而已。

占有先行，包含占有者先行，为什么可以获得优先权？为什么可以先于他人获得动产的所有权？这是因为，动产他主占有人由事实占有接续演变为自主占有权人。这种占有权是有代价的占有。动产的所有权人不能够随意取消、剥夺占有者的占有权。如果要取消、剥夺其占有权，必须付出一定的代价。例如张三的一辆5吨的货车，出租给李四使用，于租赁合同存续期间，李四每月支付张三租金3000元。张三欲出售这辆汽车，首先应当考虑将汽车出售给李四，否则，就会影响李四营运，并且需要向李四支付大笔违约金。权衡轻重，张三将这辆5吨的汽车出售给了李四。

——根据物权法本条款规定，李四在购买这辆汽车并且在机动车辆管理所过户登记以后，李四才能取得排他性的财产所有权。在此之前，李四虽然具备了汽车的事实占有与占有权，具备了占有先行的资格甚至优先权，但是不具备排他性的权利。

占有先行，占有者先行，能否获得财产所有权的优先权，是有条件的。例如，张三出租给李四的车辆，双方履行合同无争议、无瘕疵，双方一直很满意，这就没有话说了。如果李四一再拖欠张三的租金，使租赁合同无法履行，张三有权单方面解除合同，并将汽车转让给他人。在这种情形之下，张三的优先权因自己的原因而丧失。

另外二种占有，也是事实占有，但占有权不成立，占有先行不成立，获得财产所有权的优先权也就不成立。上述已经举过一例，如盗窃犯的占有，这些都不成立。另外一种情形，譬如，张三免费借给李四一台设备使用，因为张三未收取李四的钱物，所以李四的占有，也只是事实上的占有，不具备占有权，也不具备占有先行、占有者先行，也不具备获得财产所有权的优先权的对价条件。但是，上述两种占有人，盗窃犯能否获得平等竞买权，情况就难说；其他占有人，如借用设备的李四，虽然没有优先购买权，但是有平等竞买权。

综上所述，占有先行是“一拖四”形式：“一”是指占有人与所有权人存在合约，并且双方的经济关系是稳定而守信的，为物权的设立和转让提供了合作的机遇，占有人在所有权人转让动产时享有优先权。“四”是指四种情形削弱或终止了先买权：一是占有人虽然与所有权人之间订立占有、使用动产物品的合同、协议，但因占有人多次不守信用，使合同不能正常，所有权人遭受了经济损失，占有人的先买权自动撤销；二是占有人的占有，与所有权人未发生对价关系，只是一般的借用或享用，存在事实占有，不存在占有权和先买权；三是盗窃他人财物的占有人，虽然也能够构成事实占有，但是明显的有瘕疵的占有，肯定不具备占有权和先买权；四是占有人对于代管物的占有，是没有使用权和占有权的占有，肯定不具备占有权和先买权。以上四种情形，是主要情形，当然还有其他不符合肯定不具备占有权和先买权的情形。

本条款的交付形式，与其他动产交付形式有所不同。一般的动产交付，是即时交付，一手交钱，一手交货。本条款的交付，是先使用后交付。并且，受让人已经是事实占有人，并且充当了占有权人和先买权人。法律认定这种占有权人是合法的准所有权人，占有权人成为所有权人，其前提条件是“自法律行为生效时发生效力”，排除了不当所得不能指示交付或者简易交付值的可能性。

注释：

①《现代汉语词典》商务印书馆1980年第17次印刷版第1094页。

第67章 当代物权法百科全书小辞典初稿63-1

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