第663章当代物权法百科全书小辞典初稿654-2

当代物权法百科全书小辞典初稿654-2

抵押权的主要特征

关于抵押权的特征，旧说与新说的观点有所不同。

按照物权法第179条的规定，抵押权具有以下几个一般特征：（1）抵押权是关系到不动产或者动产抵押的一类普通担保物权。（2）抵押权是由债务人或者第三人以其所有的或者有权处分的特定财产设定的物权。（3）抵押权是不转移标的物占有却由抵押权人跟踪控制的物权。（4）抵押权人有权就抵押财产卖得价金优先受偿的权利。通说与教科书上也有不同的说法。

笔者通过反复研究，觉得抵押权的主要特征有以下五个方面。

一、抵押权是物债权

抵押权是物债权，指抵押权的性质基于“物权债权化”（所有权债权化）的法锁关系，抵押债权的优先程度相对强于抵押物的优先程度，抵押物是抵押债权的媒介，先于抵押债权又终于抵押债权。

于抵押债权实现之前，抵押权人对于抵押标的物的控制只是法锁和精神上的控制。定限物权的主体是抵押物权，反定限物权的主体是抵押债权。抵押有效期内，抵押权人不能支配、管领、使用抵押物，说明了抵押权人对于抵押物的物权处于相对较弱的地位，这是抵押的定限物权；但是，抵押人未经抵押权人即债权人同意，不得处分抵押财产或者财产权，说明了抵押权人的物权控制权处于间接的、精神的控制地位，这是抵押的反定限物权。

意定生效，指抵押有效期、清偿债权债务的有效期、抵押范围等事项是当事人（债权人与债务人、第三人）于抵押合同中约定的，其抵押法锁关系是由法律关系形成的。抵押合同是以抵押标的物的交换价值和债权人的优先受偿权（含完全受偿权）为中心，将物权保与债权保锁定起来，形成物债权一体化保护机制。

优先受偿权，包括了优先偿付权与优先补偿权、优先赔偿权等抵押物权在内。以交换价值为中心，不完全取材于拍卖、变卖抵押物的价金来清偿到期的或者按照合同约定的情形的债务，也可以动产所有权和不动产所有权（房屋）、使用权（土地）来实现债权。由此可见，抵押权的物债权，可以是以债权形式来实现，也可以物权的形式来实现。

所谓物权债权化，就是以实现债权为主要目的、以实现占有物权为次要目的的“担保物权债权化”。

抵押的定限物权与反定限物权，实为双方信托式“定限物权”，不是债务人一方单方面的定限物权，也不是债权人一方单方面的“定限物权”（反定限物权）。

其表现为：一方面，债务人可以限制债权人的债权范围，制止其越权、专权行为。如抵押的标的物，抵押人或者第三人自己可以拍卖、变卖，所得价金全部留存于特定的双方当事人共同控制的账户中，用于清偿债权债务，并保证给予债权人以优先受偿权。因为抵押人或者第三人自己拍卖、变卖抵押的标的物则更为妥当，能够防止债权人与其他拍卖中介人、变卖当事人串通作弊，减少拍卖、变卖抵押物的经济损失。另一方面，债权人可以限制债务人的物权范围，制止其越权、专权行为。于抵押期限、抵押物的选择、抵押范围、抵押方式、抵押权的实现等方面，债权人有更大的话语权与限制权，甚至于物保实现优先或者债保实现优先等方面，债权人有更大的选择权与限制权。

二、抵押权是利用权

抵押权是利用抵押物担保的杠杆作用进行的。当事人按照抵押合同的约定的办法，赋予抵押权人对于抵押人特定的标的物行使特定的控制权，抵押人以标的物作担保是物上直接利用权，抵押权人对于抵押人的标的物予以权利的控制是物上间接利用权。抵押人以物的权利作担保是物上权利直接利用权，抵押权人对于抵押人的标的物的权利予以权利的控制是物上权利间接利用权。就是说，抵押权是利用权，实指物上利用权与物上权利利用权。

物上利用权，即物上抵押的特定的利用权。这种利用权，不是债权人单方面的利用权，而是债权人和债务人双方都有的权利，只不过是利用权的选材角度不同而已。

三、抵押权是信托权

抵押权是建立在财产信托制度下的担保物权，包含有人的信托与物的信托、直接信托与间接信托等性质特征。抵押权人能够在不占有他人抵押财产的不利情势下实现自己的精神控制权、优先受偿权等权利，根本原因在于抵押权是建立在财产信托制度下的抵押债权法锁关系的建立与完善，哪怕抵押财产与抵押权人相隔万里，也能保障抵押权人安全地实现抵押权等优先权、排他权、对世权、抵押财产溯及权等一系列的担保物权。

抵押权的信托权包括：人的信托与物的信托、直接信托与间接信托等表现形式。

四、抵押权是反定限物权

简要地说，普通物权法之定限物权是建立在“所有权保护主义”和“所有权中心论”基础之上的定限物权。然而，担保物权法之抵押权却反其道而行之，其已经打破以上规则的定限物权的法定办法，重新建立了“抵押权保护主义”和“债权法锁中心论”基础之上的反定限物权。

抵押权的定限对象、定限范围、定限办法，无论是从正面讲或者反面讲都应当是相反的物权化方针。诚然，普通物权法中所有权限制用益物权、用益物权限制所有权也是同时存在的，毕竟用益物权限制所有权是处于劣势环境与劣势地位下的“小限制”。

担保物权法中所有权限制抵押权、抵押权限制所有权也是同时存在的，毕竟抵押权限制所有权是处于优势环境与优势地位下的“大限制”，其余是“小限制”。这么说来，一些中外学者声称“担保物权（包括抵押权）是定限物权”，是不是以点概面、以局部当全局、以现象当本质了呢？

定限物权，就是下级或者下位物权，对于上级或者上位物权进行合法的限制。如用益物权能够对于所有权的限制，用益物权就是定限物权。

反定限物权，就是上级或者上位物权，对于下级或者下位物权进行合法的限制。如担保物权的债权人通过债权法锁或者物权法锁的办法对于债务人的限制，担保债权就是反定限物权。

五、抵押权具有特别处分权

抵押权之特别处分权，是抵押权之最能体现的本质特征之一。所表达的意义，与抵押权的核心理念、优先受偿权的核心作用密切相关。如果没有抵押权人的特别处分权，那么抵押担保制度就完全失去了应有的意义。

抵押权之特别处分权，指一般抵押权或者最高额抵押权之特别处分权，包括合同处分权和法定处分权两种形式。其行使权利的原则，如本法第170条作为一般原则的规定，如本条款关于一般抵押权的专门规定，第203条关于最高额抵押权的专门规定。

特别处分权，是指抵押权人即债权人特有和专有的、一项法定的对于债务人的抵押物实施特别受偿处分的权利。也是担保物权系统中特有的本质特征。

抵押权之特别处分权，按照广义的定义来讲，与一般债权法锁相比，所有抵押权均可称之为“特别处分权”，如其中的债权人优先受偿权之专有权利本质上就是特别处分权。这种抵押债权兼抵押债务的双重法锁所产生的特别处分权，是一般债权法锁的效力所不能企及的。

抵押权之特别处分权，其成就的基本要件是：

1．不动产抵押与特别处分权。以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押或处分；以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押或处分。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押财产视为一并抵押。

以上规定见于物权法第182条，按照“房地合一”的老原则进行。

2．动产抵押与特别处分权。抵押人将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。

以上规定见于物权法第181条，物权法较之于担保法，有几项内容是增添的：一是抵押当事人的主体有所扩大。担保法之抵押当事人，仅仅针对经济单位的经济担保即抵押，未包括普通公民的抵押门类；物权法之抵押，包括了经济单位和普通公民的抵押都在内。二是抵押的客体有所扩大。生产设备、原材料、半成品、产品的抵押，也被物权法首次列入抵押对象。三是债权人优先受偿的权利进一步扩大。如“发生当事人约定的实现抵押权的情形”，也被物权法首次列入特别处分权的对象。

动产抵押与特别处分权，是比不动产抵押与特别处分权更加难以执行的担保物权，物权法第196条对于动产抵押与特别处分权专门作出了四项原则规定：一是债务履行期届满，债权未实现的；二是抵押人被宣告破产或者被撤销的；三是当事人约定的实现抵押权的情形；四是严重影响债权实现的情形。

狭义的特别处分权，是广义的特别处分权派生出来的一类处分权。将其分为两个类别，是为了区别抵押的风险性程度和特别处分权的特殊意义。如果说，广义的特别处分权是Ⅱ级风险性的抵押权，那么，狭义的特别处分权就是Ⅰ级风险性的抵押权。

与广义的定义相比，除了具备广义特别处分权的特征以外，有应急处分权的含义在内，有先斩后奏型特别处分权和先奏后斩型特别处分权之分，属于高级的特别处分权，本质上就是加强型特别处分权。

狭义特别处分权是青出于蓝之类的抵押财产特别处分权。对比之下，广义的特别处分权就是一般的特别处分权，狭义的特别处分权就是特殊的特别处分权。

物权法第196条对于动产抵押与特别处分权专门作出的四项原则规定，其中的“抵押人被宣告破产或者被撤销”的，“当事人约定的实现抵押权的情形”的和“严重影响债权实现的其他情形”的等三种情形，明显地标志着抵押风险程度较高，应当属于特殊的特别处分权，即狭义的特别处分权。其他的情形还有一些，这里不一一阐述。

总之，广义的特别处分权是针对于非担保的债权债务关系的加权处分权，亦即高于一般的物权请求权的特种权利。其中，以抵押物的交换价值和抵押权人的优先受偿权为主要标志。

狭义的特别处分权，是针对于非常担保的债权债务关系的加权兼加急处分权，亦即高于一般的特别处分权的特种权利。其中，除了以抵押物的交换价值和抵押权人的优先受偿权为主要标志以外，债权人提前清偿权、加急清偿权和法定清偿权则是更加显著的标志。

第663章 当代物权法百科全书小辞典初稿654-2

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