第657章当代物权法百科全书小辞典初稿648-2

当代物权法百科全书小辞典初稿648-2

物保与人保的要义

一、物保与人保的要义

物保与人保的要义，是指理解于物的担保与人的担保并存的情势下，如果摆平各自的权利与义务，继而实现理顺其担保关系、正确地保护当事人的合法权益的目的。

物保与人保的要义，就是在物保与人保之意定生效对抗主义大原则上，结合实际情况，按照客观规律办事，分门别类地处理好物保与人保的关系，尽量地减少繁琐的法律程序，节约诉讼资源，同时实现第一责任人与其他责任人之间的良性互动机制，在复杂的担保关系中删繁就简，驾轻就熟，将正确处理本条款中的三种担保关系落到实处。

一、物保与人保之意定生效对抗主义原则

物保或者人保，自保或者他保，按照当事人的约定来承担担保责任，这是一个普遍性的大原则，贯穿了物权法的全过程，这也是债物权的主要特征之一。

“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务”发生时，在当事人对物的担保和人的担保有约定的情况下，应当尊重当事人的意思表示，按约定实现债权或者债务，这充分体现了担保合同意定生效对抗主义的法律效力，是定分止争的最好办法之一。

执行“物保与人保之意定生效对抗主义原则”的主要责任人，是担保物权的债权人；其次责任人是债务人、担保人、保证人。如果是执行原则的责任人违反此项原则，造成自己或者他人经济损失的，后果自负。

二、物保与人保之物保自保先行偿付生效原则

当物保与人保、自保与他保并存时，存在自负债务、代理债务和主要担保责任与次要担保责任之分，“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务”发生时，辨别方法及“先行偿付生效原则”是：

1．当物保与人保并存时，并且没有约定或者约定不明确时，债务人自己提供物的担保的情况下，应当先就物的担保实现担保债权。

如果说，就全部物保实现担保债权不足以清偿全部债务，或者出现违约金、损害赔偿金、实现债权的费用等保证项目，应当由保证人来承担的情形，则应当由保证人负责余下债务的完全清偿。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

2．当自物保与他物保并存时，并且没有约定或者约定不明确时，债务人自己提供物的担保的情况下，应当先就物的担保实现担保债权。

如果说，就全部物保实现担保债权不足以清偿全部债务，则应当由代理担保人负责余下债务的完全清偿。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

执行“物保与人保之物保自保先行偿付生效原则”的主要责任人，是担保物权的债权人；其次责任人是债务人、担保人、保证人。如果是执行原则的责任人违反此项原则，造成自己或者他人经济损失的，后果自负。

3．当物保与人保并存时，并且没有约定或者约定不明确时，债务人自己没有提供物的担保的情况下，应当先就第三人物的担保实现担保债权。

物保人和保证人都是第三人，都是担保物权的代理人。为了方便起见，债权人应当依然遵从“物保先行”的原则。

如果说，就全部物保实现担保债权不足以清偿全部债务，或者出现违约金、损害赔偿金、实现债权的费用等保证项目，应当由保证人来承担的情形，则应当由保证人负责余下债务的完全清偿。

4．“物保与人保之物保自保先行偿付生效原则”的理由

解释“物保与人保之物保自保先行偿付生效原则”，主要理由有以下几点：

第一，依据担保的主次责任顺序确定先行偿付生效次序，是原则性规定。

当债务人提供物的担保和保证人提供信誉担保同时并存时，债务人是第一责任人，唱主角，这是由债务人的身份和地位决定了的事实要件；保证人是第二责任人，唱配角，这是由保证人的身份和地位决定了的事实要件。因此，债务人应当以物保先行偿付，不足部分由保证人偿付。

第二，依据担保的标的物功能确定先行偿付生效次序，是原则性规定。

当债务人提供物的担保和保证人提供信誉担保同时并存时，其担保组合方式往往是债务人提供物保，保证人提供人保。依据上述第一项“先行偿付生效原则”，物保人兼债务人、第一责任人之标的物应当遵从“第一责任人先行偿付生效原则”，转化为“物保先行偿付生效原则”。

理由之一，是物保与人保的功能定位不同。抵押物、质押物、留置物属于前置式大宗担保形式，特别是质押物、留置物的功能作用更是如此；保证金包括利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用等保证属于后置式小宗担保形式。按照顺序排列，前置式大宗担保形式优于后置式小宗担保形式，故“物保先行偿付生效原则”成立。这一理由，对于债务人与第三人共同担保有效，采“物保优先主义”原则执行。

理由之二，是物保与人保的清偿机制不同。因为，如果债权人先行行使人保的机制，保证人在履行保证责任后，尚且需要向最终的还债义务人即债务人追索债务，有可能形成新的债务纠纷，对于保证人非常不利。如果债权人先行行使物保机制，就可以避免以上尴尬与烦琐处境，节约诉讼资源和维权成本。

总之，“债务人物保先行”和“人保后行”是比较公平合理的，尽管物权法调整了个别类型的物保优先主义到物保人保平等主义，担保的主流依然是物保优先主义。全部由第三人提供物的担保和保证人提供信誉担保同时并存时，同样遵从“物保先行偿付生效原则”，也是比较公平合理的。个别类型的物保优先主义到物保人保平等主义，也是比较好的决策，对于债权人优先清偿债权多一种选择，也就多一条路径。

二、物保与人保的注意事项

根据立法专家的指导性意见，学习本条款，我们应当注意以下两个方面的问题：

第一，关于新旧法律采物保优先主义还是物保人保平等主义的问题，物权法与担保法有不一致的地方，应当以物权法为准执行。

担保法第28条有这样的规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担责任。”其意思，如专家所说的属于“物保优先主义”。

物权法本条款有这样的规定：“（没有约定或者约定不明确）第三人提供物的担保的，债权人可就该物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。”其意思，由担保法的“物保优先主义”改变为“人保平等主义”，这是一种情形。

物权法本条款还有这样的规定：“没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。”其意思，保留了担保法的“物保优先主义”，并非改变。

综上所述，从担保法到物权法，已经“一分为二”了：既有承袭的，也有改变的。

物权法的效力高于担保法的效力，可依照立法法的有关规定执行，主要理由有二点：一是上位法优于下位法。从表面上看，物权法与担保法都是法律，但物权法是全国人民代表大会通过的，担保法是全国****会通过的，其效力地位实际上高于担保法。这是主要理由。二是后法优于先法。物权法是2007年通过的，是后法；担保法是1995年通过的，是先法。因此，物权法的效力优于担保法。故“应当按照物权法的最新规定执行”有法律依据。

著名法学家梁慧星先生在他的物权法专论中，也谈到“改变”部分的一些经验：

……两种模式，各有其法律依据。例如，我国台湾地区的最高法院1997年台上字第268号判决，采取物保优先主义。但台湾近年修改民法物权编，其修正案第八百七十九条改变为物保人保平等主义。

我们原先的担保法第二十八条规定采物保优先主义。后来最高人民法院关于担保法的解释第三十八条，区分债务人提供的物保与第三人提供的物保，并对第三人提供的物保采平等主义。……（梁慧星：《物权法》基本条文讲解，载《物权法名家讲座》第44～45页）

由此可见，物权法的修改，是经过充分的可行性技术论证了的成熟法条，甚至于比法释[2000]44号的规定更加圆满。

第二，当出现多个担保人时，是否在担保人之间相互追偿？立法专家的意见是否定的。

权威立法专家王胜明、姚红、杨明仑主编的《中华人民共和国物权法解读》（第374～375页）中，解释本条款时附带专门谈及所谓追偿权问题。

物权立法过程中，有一条意见反馈到全国人大法工委那里：有的认为，为了平衡各担保人的利益关系，应当允许各担保人之间相互追偿，这也符合民法上的公平原则与诚实信用原则。要求将这种内容增加到物权法中去。

专家们驳回了以上观点。主要理由有四点：一是理论上讲不通。除非当事人另有约定。各担保人之间没有任何法律关系的存在……；二是从程序上讲费时费力、不经济。应当直接向债务人追偿……；三是履行了担保责任的担保人不能向其他担保人追偿，恰恰是公平原则的体现。除非当事人另有约定……；四是向其他担保人追偿的可操作性很差。首先遇到的问题就是如何确定追偿的数额。在保证与担保物权并存的情况下确定份额是很难的……。

以上专家的观点是正确的。不过，担保人的司法救济问题，确实是个疑难问题。法定的担保三角债引发了非法定的纠纷三角债，产生了担保后遗症。同时，也说明了一个问题：担保有风险，出资须谨慎。

第三，《担保法司法解释》第38条比较详细，并且目前仍然有效，请读者大家留意阅读。

《担保法司法解释》第38条全文如下：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。”

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