第647章当代物权法百科全书小辞典初稿639-2

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当代物权法百科全书小辞典初稿639-2

担保范围之意定与法定

一、基本理念

担保范围的意定与法定，指担保范围的选择与确定是按照习惯法还是按照成文法的规矩来执行。前者允许担保合同的双方当事人来约定，按照双方达成协议的意思表示来行使权利、履行义务；后者要求债权人和债务人或者提供担保的第三人依照法律规定来确定担保范围。

担保物权的担保范围之所以会发生意定与法定、半意定与半法定的情形，是由以下几种原因造成的。

第一，意定与法定意定与法定，本来是由习惯法和道德法总结而成就的成文法，某些旧思想、旧风俗、旧习惯不是很快就可以改过来的。

普通物权法和普通债权法中，民事主体的意思自治主义占上风，尽管合同法、民法通则等法律花了很大的功夫，其中的弹性空间仍然是很大的。担保物权法和担保债权法中，经过物权法、担保法等法律的梳理，已经有了很大的的改观，其中的弹性空间仍然是相当大的。

第二，担保物权的担保范围有六大项目，其中有些项目似乎有重复之嫌，通过双方约定减去其中之一部分也是可行的。

如违约金与利息、财产损害赔偿金这几项是交叉性概念，为减轻担保人的负担，从中减去若干项目也是可以的。但是，当事人无论怎么删减，主债权这个项目肯定是雷打不动的。

另外，保证、定金等非物权性担保也是常用的担保方式，当事人也可以设定为担保范围。

第三，出发点还是希望减轻债务人的经济负担，以免将担保物权的担保范围定得过宽、过死。

担保物权的担保范围，本条款共列出了六大项目，他们是：主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。其中，利息、违约金、损害赔偿金有部分重复之嫌，当事人可以从其中选择删减部分项目，对于减轻债务人的经济负担是有好处的。

担保范围的意定与法定，是相辅相成的一组确定方法，不是有很明显的界限。法定，即由法律要件来确定，应当是意定的基础，可为意定提供一个平台和保护机制，使意定能够放手开展活动，而不至于自缚手脚；意定，即由事实要件来确定，应当是法定的延伸，根据需要和可能，当事人可以约定俗成，可以在法定的担保范围内进行适当的选择，而不是完全照抄照搬法定的六项全部担保范围来执行。

本条款给出的六大担保范围，包括“主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用”等，其担保范围是一定的，但不是全部担保范围，如果当事人有需要和可能，还可以甄选其他的担保范围。

意定，可以在上述六大担保范围内约定，也可以在其他担保范围内约定，但上述六大范围属于法定的担保范围。

法定，其范围已见分晓，如果当事人不满意，还可以选择其他的自选范围，如保证金、订金和定金等等，虽然是意思自治的项目，法律也可以认可其存在。

二、一般分析

1．法定的担保范围

法定的担保范围，是指物权法和担保法所规定的担保范围，包括决定性担保范围和指导性担保范围两大内容。

第一，决定性担保范围。

决定性担保范围，即不容许当事人随意性取消的担保范围。物权法本条款本位性项目“主债权及其利息”属于决定性担保范围。其中，从法律约束力大小来划分：

（1）主债权是特级决定性担保范围

主债权是特级决定性担保范围，不容许任何人任何时候改变的铁定的担保范围，即：没有主债权便不能设立担保债权，没有主债权合同便不能设立担保债权合同；主债权合同无效，担保债权合同也无效；主债权合同有效，担保债权合同也有效，为双方有效；主债权合同有效，担保债权合同无效，但不影响主债权合同的效力；担保债权合同有效，不能废除主债权合同，也不能证明主债权合同无效。

（2）利息是一级决定性担保范围

利息，即主债权的利息，是一级决定性担保范围，从合同成立的第一天开始，主债权的利息范围便开始生效，并贯穿于担保物权的全过程。出于维护法律的统一性与严肃性考量，一般而论，是不容许当事人改变的担保范围。特别是国有、集体企业的债权人，如果擅自免除债务人的利息，国家、集体的财产定会遭受很大的损失。法律不但不允许免除债务人的利息，而且也不允许人为地降低利息。所有这些，都是法定的要求和法定的担保范围。

第二，指导性担保范围。

指导性担保范围，即“半指导性半法定性”或者“半法定性半指导性”担保范围。惩罚性项目“违约金、损害赔偿金”属于“半指导性半法定性”担保范围，鞭策性项目“保管担保财产和实现担保物权的费用”属于“半法定性半指导性”担保范围。

（1）“违约金、损害赔偿金”是“半指导性半法定性”担保范围

“半指导性半法定性”担保范围，是以指导性为主、法定性为辅的担保范围。是四级决定性担保范围。

惩罚性项目“违约金、损害赔偿金”属于“半指导性半法定性”担保范围。是法律认定的担保范围，但不会强制性要求当事人必须这么做，只介绍违约金和损害赔偿金的功能作用和保护机制，原则上只进行指导，而不强求怎么着。其余的一半，可以交由当事人商定。法律并不支持过高的违约金和损害赔偿金请求，有权纠正滥用权利的行为。

（2）“保管担保财产和实现担保物权的费用”是“半法定性半指导性”担保范围

“半法定性半指导性”担保范围，是以法定性为主、指导性为辅的担保范围。是三级决定性担保范围。

鞭策性项目“保管担保财产和实现担保物权的费用”属于“半法定性半指导性”担保范围。是法律认定的担保范围，是以肯定的方式来确保债权人担保过程中的保管担保财产费用和实现担保物权的费用的收入，对于债务人起着鞭策的作用。同时指导债权人不能收取过高的费用和代办费用。如果债权人保管担保人的质押、留置财产未发生什么费用或者费用很少，债权人应当主动放弃此项物权请求权。

法定的担保范围，有着广泛的含义和用场。并不局限于本条款的六大项目之中。譬如，下一条款关于“担保期间担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等”中的“保险金、赔偿金或者补偿金”的范围，也是法定的范围，即使担保合同中没有列举以上范围，担保债权人的权益同样地受到保护。

2．意定的担保范围

意定的担保范围，指担保合同当事人约定的担保范围。担保合同当事人可以依据物权法或者担保法的规定来约定，也可以依据其他法律的规定来约定。可以按照主债权合同的办法来约定，也可以按照担保债权合同的办法来约定。

总之，意定的担保范围可以根据其事实要件来解读，以区别于原本存在的法定要件，或者在本条款指示的“物权性担保”六大担保范围之内减去若干项目，或者在其他法律指示的保证、定金等“非物权性担保”范围之内加上若干项目。

但是，无论当事人怎么约定，而“主债权”这种法定的项目是万万不能删除的，否则，担保范围、担保合同、担保物权、担保债权、担保法锁等等重大事项就成了无源之水、无本之木。因为主债权有以下根本性的功能特征：（1）主债权是担保物权的担保范围中的核心范围，在担保物权关系、担保法锁关系中起核心作用。（2）主债权是设立担保物权的法锁关系纽带和和物权调整的催化剂，对于合同关系、物权关系和法律关系、法锁关系、排他权关系、优先权关系、信托关系和担保范围关系等产生了深刻影响与变化。（3）主债权移植到担保物权的担保范围以后，建立了担保债权的大本营，原债权合同和现债权合同可以产生新的分工协作机制。（4）主债权是担保范围中必不可少的核心对象，担保物权的担保范围中，缺少了主债权是根本不行的。总而言之，如果没有主债权这种核心项目作主，担保范围中列举一百项也是不能成功的。

物权法第173条关于“当事人另有约定的，按照约定”的规定，指的是当事人在担保物权的六大担保范围内，可以约定减去若干个重复的项目，以使得担保范围的设计科学、合理公道和切合实际，适当减少债务人一些负担。一般而论，抵押权人集中于主债权、损害赔偿金和实现担保物权的费用。其他担保物权人在此基础上增加一两项也是可以的。

保证、定金等非物权性担保方式，也是常用的担保方式，担保法、合同法等法律也是认可的，担保物权人也可以根据需要和可能，有选择性将它们列为担保范围内，以增强物权性担保与非物权性担保的联合担保的效果。

对于担保合同中无担保范围的处理办法，是指担保合同没有约定担保范围的，担保合同的效力并不因此而受影响，即遵循“有约定的按约定，未约定的按法定”的原则。如质押物、留置物毁损、灭失的事实发生后，即使担保合同中没有约定损害赔偿，依据物权法第215条、第234条之规定，担保物权人即财产保管人应当承担赔偿责任。

按照物权法的担保范围来约定，在保证“主债权及其利息”等决定性担保范围不变的前提下，应当保证“保管担保财产和实现担保物权的费用”等“半法定性半指导性”担保范围的落实，对于“半指导性半法定性”担保范围“违约金、损害赔偿金”进行取舍。其中可舍弃的项目是“违约金”。

按照担保法的担保范围来约定，主债权合同已经有了保证金和定金等担保范围的，担保债权合同中可以适当地舍弃，以免过于重复，浪费合同资源。其实，物权法没有将保证金和定金列入其中，就是为了避免过多过滥的担保范围，同时严格区分担保合同与一般合同，突出担保合同的地位与作用。

意定的担保范围，是意思自治的担保范围，是针对性或者可选择性的担保范围。当事人约定的担保物权的担保范围，可以与本条第一款六大类别担保范围不相同。譬如，当事人可以约定抵押权的担保范围只限于主债权、损害赔偿金、实现担保物权的费用，不包括利息。这是合同法意思自治原则在担保物权中的一定体现。本条款规定“当事人另有约定的，按照约定”，主要指的就是这种意思。

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