第643章当代物权法百科全书小辞典初稿635-2

当代物权法百科全书小辞典初稿635-2

担保范围之主债权

担保物权的担保范围，本条款共列出了六大项目，他们是：主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。其中，主债权是成立担保物权的必要条件，其他是是成立担保物权的辅助条件。

传统担保法和传统合同法中的保证金、订金和定金等项目，暂行未有规定，因为与担保物权没有关联或者关联不大。

一、主债权

主债权，指债权人与债务人之间因债的法锁关系所发生的原本债权，一般是指担保债权以上的原始债权，标志着债权人在借贷、买卖、货物运输、加工承揽、无因管理、补偿贸易等经济活动和民事活动中开始发生的债的权益。主债权也应当包括主债权之利息、违约金、损害赔偿金的小担保或者现实的债的权益，但这些小担保债权法锁会并入主债权法锁，应当与抵押、质押、留置等大担保债权法锁区分开来，以免于发生混淆与误会。

债权人与债务人之间在经济活动和民事活动中开始发生的债的法锁关系，是一级的、本初的法锁关系，也是担保债权债务法锁关系的债基关系。借贷发生的债权为金钱债权，买卖、补偿贸易、加工承揽发生的债权有金钱债权和交付货物的债权，货物运输发生的债权为交付货物的债权，无因管理发生的债权为提供劳务的债权等等。以上列举的是本义的债权，实际上还有引申义债权。如补偿贸易、加工承揽发生的债权，也可能发生提供劳务的债权等。

主债权合同所承载的适用范围是保证范围，除了担保范围所具有的利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用所具有的相同或者相似的范围以外，还包括保证金、合同订金或者定金之类的保证范围。

保证金，是保证人向债权人提供一定数额的价金或者金钱。保证人是主债权合同的第三人。保证人向债权人保证债务人履行债务，债务人不履行债务的，按照约定由保证人履行或者负连带责任；保证人履行债务后，有权向债务人追偿。

订金，是合同当事人之间约定的合同履行的预付金。如在买卖、货物运输、加工承揽等合同中，买方向卖方、委托运输与受托运输方、委托加工承揽与受托加工承揽方双方签订合同时，由债务人向债权人下的订金，以示承诺。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回；给付订金的一方不履行债务的，债权人有权收缴订金据为己有；接受订金的一方不履行合同的，应当全额返还订金。

定金，是合同当事人之间约定的合同履行的预付的决定承诺金。当事人一方在法律规定的范围内可以向对方给付定金。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回；给付定金的一方不履行债务的，无权要求返还定金；接受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。

合同“订金”与“定金”，仅一字之差，其约束力与约束范围是不同的。订金，属于不平等约束的预付金，只针对出预付金一方当事人的约束，对于接受订金一方当事人并无约束力。定金，属于平等约束的预付金，对于出定金和收取定金的双方当事人都有约束力，对于接受定金一方当事人的约束力更大。

民事通则第89条有关于“定金”的规定，而没有“订金”的规定，有限制不平等合同的意思。在“法无明文规定不为错”潜规则下，合同“订金”形式仍然是客观存在的事物。

二、主债权合同与法锁

“主债权”是特级决定性担保范围，不容许任何人任何时候改变的铁定的担保范围，即：没有主债权便不能设立担保债权，没有主债权合同便不能设立担保债权合同；主债权合同无效，担保债权合同也无效；主债权合同有效，担保债权合同也有效，为双方有效；主债权合同有效，担保债权合同无效，但不影响主债权合同的效力；担保债权合同有效，不能废除主债权合同，也不能证明主债权合同无效。

物权立法时，有的学者即提出，担保物权合同成立以后，主债权合同已经完成了历史使命，应当宣布主债权合同无效。大多数学者则认为，应当维护担保物权的统一性、严肃性和权威性，原则上，主债权合同有效则担保债权合同有效，主债权合同无效则担保债权合同无效，但不能说担保合同有效而主债权合同无效，因为主债权合同与担保债权合同是一脉相承的。

客观上或者宏观上，主债权合同上搭载着普通法锁，担保债权合同上搭载着担保法锁，两条法锁链接为一条长法锁。（1）当主债权合同上包括利息、违约金、损害赔偿金等“小担保”连同主债权一起并入担保债权合同，并且全部的担保债权已经实现，那么，也等于主债权也已经全部实现。此时也仅仅在此时，前后两条法锁可以解除，主债权合同因完成任务而可以视为“无效”，但其主债权合同证据仍然有效。（2）当主债权合同上包括利息、违约金、损害赔偿金等“小担保”连同主债权一起并入担保范围，并且部分的担保债权已经实现、部分的没有实现，那么，也等于主债权也只能是部分实现。即使是担保债权法锁关系已经解除，而主债权法锁仍然没有解除。倘若过早地宣布主债权合同无效，主债权法锁就会被人为斩草除根了，剩余的债权如何实现？剩余的债务如何清偿？（3）当主债权合同上包括利息、违约金、损害赔偿金等“小担保”连同主债权部分地并入担保债权合同，那么很明显，即使是担保合同债权全部实现，担保债权法锁关系已经解除，主债权仍然没有全部实现，主债权法锁关系没有解除，主债权合同仍然需要履行。倘若过早地宣布主债权合同无效，主债权法锁就会被人为斩草除根了，剩余的债权如何实现？剩余的债务如何清偿？总之，那种“担保物权合同成立以后，主债权合同已经完成了历史使命，应当宣布主债权合同无效”的论点失之偏颇，是断不可取的形而上学观点。

三、主债权的法律意义

第一，主债权的法律意义，等于说主债权合同的法律意义。主债权是担保物权的担保范围中的核心范围，在担保物权关系、担保法锁关系中起核心作用。

在担保物权的担保范围中主债权是必不可少的最主要的项目，而且对于利息、违约金、损害赔偿金这几个主项目产生直接影响和附随债权，对于保管担保财产和实现担保物权的费用这几个次项目产生间接影响。

主债权是原始债权，存在于普通债权合同中。普通债权合同对于债务人的约束力比较低，债权人在其中没有任何优势和优先受偿权，欠债不还成了普遍现象和最棘手的问题。为了解决普通债权合同约束力比较低的问题，债权人与债务人通过签订担保合同，将主债权的全部或者部分清偿债务的责任转移到担保合同，并且通过设立抵押权、质权和留置权等办法，来增强合同履约率和清偿债务的压力、原动力。

显而易见，没有主债权，签订担保合同和设立抵押权、质权和留置权等担保物权就无从谈起，增强合同履约率和清偿债务的压力、原动力也无从谈起。

担保物权的担保范围中主债权，是设立担保物权、优先受偿权的法定的要件。没有主债权，根本就无从谈起。担保物权的担保范围中其他的几个项目，基本上是设立担保物权、优先受偿权的约定的要件。没有利息、违约金、损害赔偿金和保管担保财产和实现担保物权的费用这几个项目，担保合同也可以成立，只不过是对于巩固担保物权的担保范围可能产生不利影响而已。

主债权可以不依赖于利息、违约金、损害赔偿金而独立存在，但利息、违约金、损害赔偿金会依赖主债权而设立而发展。主债权既是金钱工具、金融工具等经济工具，又是债权工具、物权工具和法律工具。主债权是担保物权关系、担保法锁关系的摩天轮，是强大的经济杠杆与物权杠杆。因此，主债权是担保物权的担保范围中的核心范围，在担保物权关系、担保法锁关系中起核心作用。

第二，主债权是设立担保物权的法锁关系纽带和和物权调整的催化剂，对于合同关系、物权关系和法律关系、法锁关系、排他权关系、优先权关系、信托关系和担保范围关系等产生了深刻影响与变化。

担保物权的法锁关系，是从普通法锁关系链接到担保法锁关系方面来的。其中的媒介与催化剂就是主债权。主债权的催化作用，有一条运行机制和运行路线：（1）合同关系方面，从普通合同、债权合同升格到担保债权合同。（2）物权关系和法律关系方面，从普通物权关系升格到担保物权关系，从普通物权法系升格到担保物权法系。（3）法锁关系方面，从普通法锁关系升格到担保法锁关系。（4）排他权关系方面，从所有权保护主义的排他关系升格到债权保护主义的排他关系。（5）优先权关系方面，从无优先受偿权升格到有优先受偿权，并可以从抵押权、质权和留置权中筛选出等级制优先受偿权。（6）信托关系方面，从普通合同中简单的定金保、保证保升格到物保、人保兼权利保，从普通合同的利息、违约金、损害赔偿金会升格到担保合同利息、违约金、损害赔偿金会。（7）担保范围关系方面，主债权强势于利息、违约金、损害赔偿金会和保管担保财产和实现担保物权的费用这几个项目。

第三，主债权移植到担保物权的担保范围以后，建立了担保债权的大本营，原债权合同和现债权合同可以产生新的分工协作机制。

主债权移植到担保物权的担保范围以后，主债权并没有立即消灭，新的分工协作机制业已形成。这个时候有3种选择方式：（1）普通债权合同中全部的主债权并随附债权转移到担保债权合同中来，相当于两个债权合同合并为一个债权合同。（2）普通债权合同中部分的主债权并随附债权转移到担保债权合同中来，相当于两个债权合同分工协作机制。（3）普通债权合同中部分的主债权转移到担保债权合同中来，相当于两个债权合同分工协作机制。

主债权是数量化、货币化的工具，在普通债权范围和担保债权范围内，都可以充分发挥其经济杠杆与物权杠杆、债权杠杆的综合作用。直接以金钱清偿债务，或者以担保财产的价款、实物清偿债务，主债权是参照标准，又是数量化、货币化的工具。因此，主债权各个方面的表现非常出色，几乎是神通广大的，不愧为世上第一的担保物权的担保范围。

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