第591章当代物权法百科全书小辞典初稿583-1

当代物权法百科全书小辞典初稿583-1

地役权最基本特征是不动产用益权

一、物权界定

地役权的最基本物权特征，就是不动产用益权。其是由普通物权法的土地占用权制度或者不动产利用权制度决定的产物。其已经弱化了所有权制度、用益物权制度，突出了土地占用权制度或者不动产利用权制度，而所有制制度是曲折地反映出来的。我们应当知道，土地公有制条件下的地役权关系比较平整，地役权的设立与行使相当的通达。土地私有制条件下的地役权关系比较紧张，地役权的设立与行使相当的费力。并且城市地役权以公益物权为主要特征，乡村田野地役权以共益物权为主要特征。

地役权的最基本物权特征，即地役权的基本概念所示：地役权，是不动产权利人相邻关系土地利用权的一种特别的物权化权利，即地役权人依法享有占有、使用相邻供役土地的便利，属于优先级特殊性的土地利用型土地用益权，亦称地产用益权。这是地役权的最基本概念，也是基本的地役权概念—即建设用地地役权的基本概念。单一土地使用权、利用权的地役权，属于短期的地役权，即一般乡村—田园地役权的基本概念。

地役权的物权特征，是地役权概念的外延部分，可以帮助我们更好地了解地役的本来面目。其分析方法是：洋为中用，古为今用，去粗取精，去伪存真，由此及彼，由表及里，通过反复的分析、研究、比较、鉴别、提炼、制作，从而得出更加切合实际的结论来。

地役权的物权特征，全称是中国地役权的本质特征，即中国土地所有权公有制条件下的不动产物权关系的本质特征，标志着不动产相邻关系、土地利用权关系优于土地私有制条件下的不动产物权关系的本质特征，标志着城市不动产物权关系的本质特征优于农村的不动产物权关系的本质特征，标志着其地役权的属相是用益权即土地占用权、相邻关系的准共有权、优先级土地利用权、约定取得的定限物权、长久性的后取特权等主要性质特征。

已知地役权的基本特征主要有：（1）地役权是一种共益性或利他性的特别定限物权；（2）地役权是一种传统性的不动产特别利用权。（3）地役权是一种典型的专地专用性的用益权。（4）地役权是一种具有独立性与从属性双重特征的从物权。（5）地役权是一种相邻关系统一性与不可分性连锁物权。（6）地役权是由《物权法》专项规定的特种土地权。

其中，地役权的最基本物权特征是不动产用益权。

用益型地役权，亦称为基本型地役权，是在土地所有权国有制前提下的城乡建设用地地役权，一般仅限于土地占有权和使用权两种权能。明显地体现出积极地役权、用益型地役权、长期地役权、固定地役权和集约化、节约化、公共化、公益化、福利化地役权的诸多特征，可以保证地役权人长期占有和使用相邻地方的需役地，并可使相邻地方的权利人互利互惠，实现共赢，长期共存，共同利用。城乡建设用地地役权属于最主要、最显赫的地役权，故又称之为基本形式的地役权。

单一土地使用权、利用权的地役权，亦称为非基本型地役权，是除了建设用地地役权以外的地役权，是在土地所有权集体所有制前提下的短期的地役权，即乡村—田园地役权，广泛存在于农村土地承包责任制之中。一般而论，不需要占有其他权利人承包的土地，也无土地收益权与土地处分权。由于乡村—田园地役权所发生的频率远远小于城乡建设用地地役权，并且是短期性、突发性、零碎性的的地役权为主要形式，并无显赫的意义，故又称之为非基本形式的地役权。

分层的地役权，可扩及地表地役权、地上地役权、地下地役权和他人建筑物的利用权。其物权等级低于土地所有权、土地用益物权，而高于单一的土地使用权、单一的土地享用权。以上物权等级的确认，是从城乡建设用地的地役权来认定的，因为城乡建设用地的地役权项目，是不动产权利人相邻关系土地利用权的一种特别的物权化权利，包括建设用地的通行、取水、排水、铺设管线等土地利用活动，也是可以长期占有、使用相邻关系土地的特殊的权利。

农用土地的地役权，主要是短期的地产用益权，不排除存在的单一的分层的土地使用权（利用权）。农村承包土地的地役权，如通行权、引水权、汲水权、排水权等权利是以地表地役权为主要形式，地上空间引水槽、排水槽、汲水槽和山上或山洞水渠为地上地役权的另类形式。

二、传统物权法将地役权视之为用益权

有人认为地役权属于用益物权，这种说法难以服人。即使是土地私有制国家，也不会承认其占有、使用和收益三项权能，顶多承认其占有、使用两种权能。法国、德国等国家的民法，将地役权列为“用益权”，作为享用权、利用权看待。

1．法国的地役权—用益权

法国民法典第578条规定：“用益权是指，如同本人是所有权人，享用所有权属于他人之物的权利，但享用人应负责保管之本体。”这是指用益权人可以占有、使用（享用）所有权人之标的物，并行使相应的权利，履行一定的义务的规定。法国民法典第637条～第639条关于地役权的规定是：役权是指，为使用与便利属于另一所有权人的不动产而对某项不动产强制所加的一种负担；役权，不使一不动产对另一不动产产生任何优先权；役权，或者因场所的自然位置而产生，或者因法律强制规定的义务而产生，或者由诸所有权人之间的约定而产生。

法国的不动产役权，是将地役权与房屋役权作为同一物权客体对待的。其意义在于：（1）不动产役权是法定的强制性权利，役权人可以强制性地增加另外的不动产所有权人以供役的负担；（2）役权人对于供役权人不能成立所有权式的优先权，即不能于供役地、供役建筑物上成立不动产的收益权和处分权；（3）役权可依客观和主观条件而成立，或者因场所的相邻关系而自然成立，或者因法定的供役权人的义务而强制性的成立，或者因双方之间的约定而成立。其中，“强制性的成立”适用于城市不动产役权，“约定的成立”适用于乡村-田园不动产役权。

2．德国的地役权—用益权

德国物权法将地役权与其他不动产役权单独分开，将地役权与用益权并列在第五章“役权”之中，更能清楚地说明地役权属于用益权。不过，用益权有两种形式，一种是占有、使用的用益权，使用租赁用益权和地役权用益权均属于此类；另一种是使用、收益的用益权，收益租赁用益权属于此类，地役权用益权不属于此类。

德国物权法第1030条关于用益权的概念是：“（1）一物可以因设定负担而受利益的人有权收取此物的收益方式设定负担（用益权）。（2）对土地设定用益权的，用益权人依第926条关于所有权的取得的规定，取得对从物的用益权。”其意义在于，第一，用益权人是否有收益权，与是否有经济负担、经济收入而定。如有则有，如无则无。并不是说用益权人一定有收益权。第二，用益权人取得土地的所有权，地上附着物（从物）可归新所有权所有，但可让与的范围应当由交易双方确定。

中国一些法学家将德国（包括法国）的用益权说成是“用益物权”，很值得商榷。当然，传统物权法的规定，往往是所有权与用益权两级制度，也没有“用益权物权”的概念。中国物权法是所有权与“用益权物”两级制度，却没有“用益权”。似乎一对一排列是顺理成章的。但是，法国的用益权概念仅规定了占有、使用的两项权能（享用权），德国的用益权概念也规定了占有、使用的两项权能或者使用、收益两项权能。所有这些，与中国物权法用益物权的占有、使用、收益三项权能就有明显的技术指标的差异。

德国物权法第1030条关于占有权；用益权的行使的概念是：“（1）用益权人有权占有物。（2）用益权人在行使用益权时，应维持原来的经济用途，并依通常的经营规则进行使用。”分别规定了占有权、使用权两项权能。如果说此条款是“占有、使用”型用益权，那么，是对于德国物权法第1030条“使用、收益”型用益权的重新注释。

德国物权法第1018条“地役权”的概念是：“一土地可以为另一土地在其时的所有人的利益，以此人可以在个别关系中使用此土地，或在此土地上不得实施某些行为，或排除行使基于对此土地的所有权而对此另一土地产生的权利的方式，设定负担（地役权）。”指的是地役权人于他人土地上的占有权、使用权，未规定收益权和处分权。由此看来，德国地役权就是用益权。

德国物权法有“物上用益权”、“权利用益权”和“财产用益权”三个品种，这对于我们以很大的启示。“物上用益权”包括了有收益权与无收益权两项内容；“权利用益权”可以与“物上用益权”结合起来行使，也可以单独行使；“财产用益权”与债权债务和继承权关联行使。

三、三大用益权与三大地役权

受其启示，中国物权法可以设定“物上地役权”、“权利地役权”和“财产地役权”三个品种。

“物上地役权”的设定，将无收益权列为主要对象，将有收益权列为次要对象，并以此来合理调整地役权关系。

“权利地役权”的设定，可以不依赖于“物上地役权”的设定而设定。对于地役权而言，完全是一个独立的、特殊性的物权，地役权人只要具有占有、使用相邻关系人的土地就足够了，也不宜在供役地上设立收益权，更不能单独设立处分权。地役权，本质上就是“权利地役权”。

“财产地役权”的设定，应当与房屋抵押权的设定而一并设定，不能单独设定。中国的不动产物权制度是“房地合一”原则，其中，建设用地使用权可以延伸至地役权，并且这种附属地权是不可以擅自拆分的。

中国物权法以四大权能来确定所有权概念，以三大权能来确定用益物权概念，这些是有创意的表现。但是，中国物权法仍然未采用“五级物权制度”，仅采用“二级物权制度”，仍然有许多物权关系没有界定，未免也有很大的遗憾。中国物权法将本属于用益权的地役权、宅基地使用权，却“拉郎配”到“用益物权”编中，证明了于法理研究上还欠缺一些火候。

第591章 当代物权法百科全书小辞典初稿583-1

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