第588章当代物权法百科全书小辞典初稿580-1

当代物权法百科全书小辞典初稿580-1

以所有制区分的地役权

一、一般理念

以土地所有制区分的地役权，可以从地役权人的人际关系、物际关系上找出主要的物权资料，推断出不同所有制条件下的地役权优先发展的程度。

已知地役权的基本特征有：（1）地役权是一种共益性或利他性的特别定限物权；（2）地役权是一种传统性的不动产特别利用权。（3）地役权是一种典型的专地专用性的用益权。（4）地役权是一种具有独立性与从属性双重特征的从物权。（5）地役权是一种相邻关系统一性与不可分性连锁物权。（6）地役权是由《物权法》专项规定的特种土地权。

从上述的基本特征不难看出，地役权是一种自由散漫的他项物权，好象对于所有权人和用益物权人都可以在他们容忍的范围内“合法侵入”似的。这简直是一种“反物权关系法”，即物权法化方针是反时针运转的。殊不知，在普通物权法系中，“所有权保护主义”和“所有权中心论”是其物权化方针的核心，所有权是高级物权和自物权，对于定限物权有统治与控制作用。在担保物权法系中，“债权保护主义”和“担保物权中心论”是其物权化方针的核心，对于所有权有约束与管制作用。但是地役权算个什么东西呢？所有权人并不欠地役权人的债，又不受普通法锁和担保法锁的牵累，竟然可以公然地挑战“所有权保护主义”和“所有权中心论”的法律权威。

那么，我们基本上可以认定以下原因促成了地役权“自由散漫”。

第一，地役权既不是由所有权制度决定的，也不是由担保物权制度决定的，应当是由土地利用权制度决定的。

这种土地利用权之所以能够成立与成就，其中有很重要的物权工具是“土地共益权”，或者是以土地他益权为基础形成连锁的连串的土地共益权。如因通行、取水、排水、铺设管线等需要，利用他人的不动产，以提高自己的不动产便利与效益的权利，提供土地的人和利用土地的人，以及其他的关系人，全部都在受益，显示了“公共利益优先原则”压制了所有权关系。

第二，表面上，地役权与所有制不发生关系，如土地公有制和私有制社会都重视地役权关系，好象是全世界通用性的物权关系。

那么，我要告诉你的是，地役权与所有制发生关系是曲折性地发生的，或者说是借助于“公共利益优先原则”发生的。关于这种问题，我们首先从简单的类比推理就知道了。既然地役权不受“所有权保护主义”和“所有权中心论”约束，那么在其背后还有比所有权更牛的权利关系在起作用。那肯定是所有制关系了。所有制关系的物权化方针是“公共利益保护主义”和“公共利益中心论”，这种物权的基本原则，对于每种所有制来说都是通用性原则。

其次从不同的所有制发生不同的色彩的地役权关系。如在全民所有制的土地上设立地役权，事情变得很容易，地役权人所付出的代价很小甚至于有时候无需付出代价；如在集体所有制的土地上设立地役权，事情变得比较容易，地役权人所付出的代价相当小；如在私有制的土地上设立地役权，事情变得不容易，地役权人所付出的代价相当大。同样是地役权，中国的地役权基本上无偿享用型土地利用权，而私有制国家却基本上是有偿使用型土地利用权。

譬如，在中国修建一条高速公路是不费什么力气的，因为中国是土地公有制国家。在印度哪怕是修建一条普通公路也是很费力的，因为印度是土地私有制国家。

一些微观的物权法理学家很反感在物权法方面谈所有制，他们言必称德法，言必称土地所有权。德国民法、法国民法搞清楚了吗？土地所有权关系搞清楚了吗？为什么私人的土地所有权总是受法律限制呢？土地所有权受法律限制的后台老板是谁呢？为什么国家的土地所有权没有私人的土地所有权那么受到法律限制呢？

土地所有制是每个国家关于土地所有权、使用权、利用权所钦定的基本的土地制度。土地所有制不同，土地所有权人的放权让利程度不同，地役权人的优先等级与受惠程度也不同。

西方国家传统的物权法，只谈所有权而不谈所有制，这种物权关系过于单调而不清晰，抹杀了土地所有制对于土地所有权包括地役权之内的性质差别，是有一定瘕疵和局限性的。土地公有制国家必须区分不同所有制对于各种地权关系的制约作用。否则，就陷入“公权私化”与“私权公化”之中不能自拔，或者陷入“共权私化”与“私权共化”之中不能自拔——这是物权法公平、公开、公正原则的大忌，影响到法律的公示效力与执行效力，是必须纠正的法律错误倾向。

二、所有制与地役权

1．国家土地所有制条件下的地役权

国家土地所有制条件下的地役权，其代表作是建设用地地役权，是指供役地与需役地所在地的地役权，较多地受国家的土地利用福利制度的导引，从地役权的设立申请到成立、行使和长期行使，能够尽量地提供给地役权人以物权政策支持，尽量不增加设立地役权的难度和地役权人的负担。地役权公益化、福利化、供役地人泛容允化程度很高，是最为理想的地役权模式。

国家土地所有制条件下的地役权，具有不可比拟的优越性，可以较好地协调国家、集体、私人和其他人的地役权关系，克服其他所有制条件下难以克服的困难，快刀斩乱麻，举一反三，大幅度提高土地的集约利用、合理利用效率。尤其是在城镇化、城乡一体化和工业化的大规模建设中，充分显示出供役地公共性、公益性和需役地容易性、经济性等多快好省的优越性。

2．集体土地共有制条件下的地役权

集体土地共有制条件下的地役权，其代表作是农村承包土地地役权即农用地地役权，是指供役地与需役地所在地的地役权，较多地受国家的土地利用制度的导引，克服小土地私有制“各自为政”的固有的弊端，多数用地的矛盾能够得到较好的解决。从地役权的设立申请到成立、行使和长期行使，主要依赖协议的办法来取得与行使，地役权优先照顾程度规定少于、逊色于全民所有制。

集体土地共有制条件下的地役权，较私有土地所有制条件下的地役权为优，也能够较好地协调集体和其他人的地役权关系，克服私人所有制条件下难以克服的困难与问题，提高土地的合理利用效率和工作效率。

3．私人土地所有制条件下的地役权

私人土地所有制条件下的地役权，是指供役地与需役地所在地的地役权，较少受国家的土地利用制度的导引。在土地所有权私有制催化下，尽管于民法上作出了一些地役权关系的调整，仍然基本上对于供役地人有利、对于需役地人不利，主要在于地役权人仍然需要付出一定的代价或者不小的代价。不过西方国家不存在“集体所有制”的概念，只有“公有制”（国家所有制）与私有制（包括类似于集体所有制在内）之“两分法”，决定了地役权公益化、福利化、供役地人泛容允化程度的大小和实行难度的大小。

私人土地所有制条件下的地役权，其优先权为第三级土地利用权。显而易见，其土地的合理利用效率和工作效率，以及土地利用的福利化水平等指标，肯定不如国家土地所有制和集体土地所有制。这是因为，私有土地所有权人出于自身利益的考量，又有讨价还价的权利与机遇，可以消极地对待地役权人，将积极的地役权演变为消极的地役权。

4．所有制与地役权的关联程度

为什么要把地役权与土地所有制扯在一起呢？这样分析到底有什么意义呢？外界人士也许不知情。在法学界，已经形成了几股意见，一种意见是建议将所有制从物权法彻底清除出去。因为讲所有权是物权法的本份，讲所有制是累赘，一讲所有制就乱套了。另一种意见是应当开口闭口讲所有制。因为是社会主义国家，不讲集体所有就不行。再有一种意见认为，讲所有权、所有制都要语言准确，适可而止。

（1）所有制与地役权确实有很大关系

如果论及所有制与地役权的关联程度，确实有很大关系。一来，决定地役权顺利实现、合理负担、合理延续、合理流转，取决于良好的土地所有制。土地所有权私有制是一切物权矛盾的总根源。历史一再证明并且将会继续证明，不同体制的土地所有制，其法理基础和实践方法有很大的差异。二来，学习外国的物权法与地役权，需要在认真鉴别、祛除糟粕、取其精华、洋为中用基础上，形成有中国特色的地役权理论体系。

譬如，农村土地承包制条件下的地役权、建设用地使用权条件下的地役权，跟西方国家土地私有制条件下的地役权相比，土地利用的公共性、公益性、共有性和福利性，决定了地役权的物权化保障机制更加完善，能够更加顺利地推广地役权制度。如果说西方国家的地役权是相对从严的土地利用权制度，那么中国的地役权制度应当是相对宽松的土地利用权制度。再说，西方国家的地役权，重点放在乡村（田园）地役权上面，与后工业社会的城市化地役权有些不太适应。总之，西方国家有的好东西中国应当有，西方国家没有的好东西中国也应当有。如果学习西方国家地役权的办法是照猫画虎，则是画虎不成反类犬。

（2）一级地役权义务制度与特级地役权义务制度

中国实行的是社会主义制度，不仅仅是土地公有制成为根本大法。为了保障城乡居民的生活需要，供水、排水、供电、供气、道路、桥梁和电信、市政等主要基础设施建设由国家投资掌控。特别是一些国有企事业单位，利用国有土地来建设公共的、公益的设施，很难与“利用私人的土地”划等号。西方国家“利用他人的土地”，是利用私人所有的土地，用益权人无权在自己的权限范围内设立无偿的地役权的。

中国所谓“利用他人的土地”，是指利用权人利用用益权人所占有、使用的土地。由此可见，谈论地役权及其分类，不得不谈论土地所有制。否则地役权的物权关系就不能厘清，影响到相邻关系的和谐和建设项目的顺利开展，物权关系和经济关系的纠纷会更加复杂且不容易调解。

中国是公有制条件下主导的地役权制度，更加强调土地利用的公共性、公益性、共有性和福利性。如果说西方国家的地役权制度是一级土地利用义务制度，那么，中国的地役权制度是特级土地利用义务制度。

第588章 当代物权法百科全书小辞典初稿580-1

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