第558章当代物权法百科全书小辞典初稿550-1

当代物权法百科全书小辞典初稿550-1

建设用地使用权公法与私法意义上的变更登记

建设用地使用权变更登记的相关规定，主要从土地登记规则中作出专门的规定。谈到建设用地使用权的流转，其范围不仅仅限于转让、互换、出资、赠与或者抵押这几种形式，除此之外，还包括国有土地使用权的转让、划拨改出让、土地使用权继承、因购买房改房而取得的土地使用权、土地出租和其他一些方式在内。物权法本条款只是一个概括性的规定而已。

依据1995年的土地登记规则、2007年的土地登记办法的规定，建设用地使用权变更登记的主要类型如下。

一、公法意义上的变更登记

公法，是指以国家财产所有权为中心进行法律调整和规范化的法律内容，不是指基本法、行政法之类的整部法律。如果将国有土地使用权划拨出让、有偿转让看作是建设用地使用权流转，那么，公法意义上的土地使用权变更登记，主要指这两类。从事这两类流转的主体是县级以上人民政府房地产主管部门，即国家的制度信托所有权人。

1．国有划拨土地使用权变更出让变更登记

（1）普通情形的变更登记

土地登记规则第50条等条款规定，国有土地的用途变更的，划拨土地使用权依法办理土地使用权出让手续的，土地使用者应当在缴纳土地使用权出让金后30日内，持土地使用权合同、出让金缴纳凭证及原《国有土地使用证》申请变更登记。

以上划拨土地使用权的主体即土地使用权出让方，是县级以上人民政府机关。受让方是单位、个人。当划拨土地使用权变更为出让土地使用权，使用权人所承载的财产权相应扩大，因此，其义务项目也应当相应地增加。凡是土地进入市场流转并导致土地使用权变更的，一律实行变更登记并确认为登记生效主义要素。

土地使用权合同，应当是县级以上地方政府出让土地给受让人的合同。在此之前，地方政府对于划拨的土地使用权回收并进行公开出让，因此此类合同是土地使用权出让合同。出让金缴纳凭证，也是批准变更合同的重要一环，按照国家政策和法规规定，以划拨方式取得土地使用权的，应当于30日内缴清不低于出让价款的70%，60日内全部缴清。《国有土地使用证》是原划拨土地的使用证书，当土地用途与经营性质改变时，需要向原颁证机关交回证书并换发新的土地使用权证书。以上三个变更登记条件，缺一不可。

（2）集体建设用地的变更登记

土地登记规则第52条规定，集体土地建设用地的用途发生变更的，土地使用者应当在接到有批准权的地方人民政府批准文件起30日内，持批准文件和原《集体土地使用证》申请土地变更登记。

所谓“集体土地建设用地”的所有权仍然属于国家的，不是属于集体的。所谓“农村集体土地所集体所有”的规定，主要是指农用土地所有权归集体所有，并且是虚拟的土地所有权。这是中国土地所有权二元化的弊端之所在。从土地物权化法理上似乎一下子也很难解释清楚。

八二宪法制订时，人们将土地所有权限于“土地的占有形式”来图解，自从民法通则将所有权定位为占有、使用、收益、处分四大权能以后，土地所有权的概念实质发生了巨大的的变化。究其实，农村的农用、建设用地所有权实际上一直是被国家掌握着，集体及集体成员一直是处于土地用益物权地位，特别是建设用地的用益物权地位更加明显。

“集体土地建设用地”的使用权，实际上也是划拨的土地使用权，只不过是法律条文没有明说罢了。毫无疑问，此类土地使用权也是需要由国家划拨改为国家出让的形式，完成所有法定的程序以后，才能进入建设用地使用权的流转领域，并以此为契机来进行土地变更登记。

2．国有出让土地使用权的转让变更登记

土地登记办法第39条规定，依法以出让、国有土地租赁、作价出资或者入股方式取得国有建设用地使用权的，当事人应当持原国有土地使用证和土地权利发生转移的相关证明材料，申请国有土地使用权变更登记。

土地登记规则第35条规定，企业将通过出让或者国家入股等形式取得的国有土地使用权，再以入股方式转让的，转让双方当事人应当在入股合同签订之日起30日内，持以出让或者国家入股等方式取得土地使用权的合法凭证、入股合同和原企业的《国有土地使用证》申请变更登记。

以上两种土地登记法，一种是采用“国有建设用地使用权”的术语，一种是采用“土地使用权”的术语。前者比后者更精确。“土地使用权”是个泛概念，农用土地使用权、建设用地使用权都是“土地使用权”，容易混淆。“国有建设用地使用权”，不仅突出了土地使用权的类别，而且还突出了使用权流转的主体是国家，不是别人。“国有建设用地使用权”流转，是第一级或者说第一档次的流转，与其他权利的流转权利、义务显然是不一样的。

3．出售公有住房的变更登记

土地登记规则第42条规定，出售公有住房，售房单位与购房职工应当在县级以上地方人民政府房产管理部门登记房屋所有权之日起30日内，持公房出售批准文件、售房合同、房屋所有权证书和售房单位原土地证书申请变更登记。

以上公有住房，俗称“房改房”，是公房私有化过程中的产物。90年代中后期，国家规定将国有企事业单位经济单位的职工住房出售变现，名曰“住房制度改革”。运气好的职工分到了沾沾自喜，运气差的职工永远也分不到手了。

“房改房”的登记，实行的是房屋所有权登记与土地使用权登记并举的方针，先登记房屋所有权，后登记土地使用权。

“房改房”是可以入市的，这一点，一些法律、法规中秘而不宣。

二、私法意义上的变更登记

私法，是以经济单位、个人财产为中心而调整土地财产关系的民事法律，主要调整的是土地用益物权人与其他权利人的土地使用权利用关系。私法意义上的变更登记，是除了土地所有权人在场以外的当事人的建设用地使用权的合同决定流转、变更登记。

1．房屋流转导致土地使用权的流转变更登记

房屋流转，这里指的是商品房的流转。房屋，通常是建筑物、构建物及其附属设施的代名词。

土地登记办法第40条规定，因依法买卖、交换、赠与地上建筑物、构建物及其附属设施，涉及建设用地使用权的，当事人应当持原土地权利证书、变更后的房屋所有权证书及土地使用权发生转移的相关证明材料，申请建设用地使用权变更登记。涉及划拨土地使用权转移的，当事人应当提供有批准权的的人民政府的批准文件。

土地登记规则第37条规定，有下列情形之一的，土地使用权转让双方当事人应当在转让合同或者协议签订后30日内，涉及房产变更的，在房产变更登记发证后15日内，持转让合同或者协议、土地税费缴纳证明文件和原土地证书等申请变更登记：（一）依法转让土地使用权的；（二）因买卖、转让地上建筑物、附着物等一并转移土地使用权的。房屋所有权变更而使土地使用权变更的，在申请变更时，应当提交变更后的房屋所有权证书。

所谓“依法转让土地使用权的”，如果是单独转让土地使用权，主要是指抵押土地使用权的，抵押到期后不能按照清偿债务，而被法院判决强制拍卖转让。单独的依法转让土地使用权的行为，只有县级以上政府才能行使的职权。

以上两部登记法中所谓“依法转让土地使用权的”，是因为“依法买卖、交换、赠与地上建筑物、构建物及其附属设施，涉及建设用地使用权的”的行为才导致建设用地使用权（土地使用权）的流转，是“以房屋流转为主，以建设用地使用权为辅”的“地上建筑物、构建物及其附属设施+建设用地使用权”的流转模式，也是私法意义上的建设用地使用权流转的主导形式。

2．交换调整土地的变更登记

土地登记规则第39条规定，因交换、调整土地而发生土地使用权、所有权变更的，交换、调整土地的各方应当在接到交换、调整协议批准文件后30日内，持协议、批准文件和原土地证书共同申请变更登记。

以上条文是笼统的变更登记，主要针对农用土地的变更登记，建设用地使用权也可以参照实行。但是，如果是建设用地使用权（土地使用权）的交换，调整，只能是建设用地使用权与建设用地使用权之间的交换、调整、变更，不能涉及土地所有权的交换、调整、变更。因为，建设用地所有权永远是国家即全民专属所有的，国家以及民间的各种土地流转，只能流转土地使用权，不能流转土地所有权。以上内容，所谓的“因交换、调整土地而发生……所有权变更”，顶多只能是在农村集体与集体之间发生（农用土地）“因交换、调整土地而发生……（集体的土地）所有权变更”，并且，集体的土地所有权是虚拟的所有权。

建设用地使用权的交换、调整，这在城乡都是客观存在的，关键在于一定要分清实际的用途，土地用途的限制是一道大关，不能随便逾越。当事人双方需经县级以上政府有关部门的批准，才能付诸实施。当事人擅自交换、调整的行为是无效的行为，不能批准变更登记。

3．企业合并分立兼并破产后的变更登记

土地登记办法第41条规定，因法人或其他组织合并、分立、兼并、破产等原因致使土地使用权发生转移的，当事人应当持相关协议及有关部门的批准文件、原土地权利证书等相关证明材料，申请土地使用权变更登记。

土地登记规则第38条规定，因单位合并、分立、企业兼并等原因引起土地使用权变更的，有关各方应当在合同签订后30日内或者接到上级主管部门的批准文件后30日内，持合同或者上级主管部门的批准文件和原土地证书申请变更登记。

以上规定，重点跟踪控制企业产权变动、消灭导致使土地使用权发生转移的物权化行为。国有、集体企业改制以及经济结构调整过程中，产权交易和土地使用权流转相当的频繁。

为了盘活存量土地资产，合理利用土地资源，防止公共财产流失，很有必要对于土地使用权进行全过程、全方位、全要素的全面管理。因法人或其他组织合并、分立、兼并、破产等原因致使土地使用权发生转移的，进行必要的土地登记管理，非登记不可，不登记便不能生效。

第558章 当代物权法百科全书小辞典初稿550-1

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