第551章当代物权法百科全书小辞典初稿543-1

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当代物权法百科全书小辞典初稿543-1

相反证据证明的除外条件

本条款的但书是“但有相反证据证明的除外”，是与肯书“建设用地使用权人建造的建筑物、构建物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人”相对立的。

已知建筑物所有权来源于自建与他建等两大类型，排除违法建筑、违法用地的可能性，排除私立所有权不当的可能性，所有这些也是应当引起关注的对象。

本条款有个肯定的确定和一个否定的确定。其中“否定的确定”是“相反证据证明的除外条件”。

一、否定的确定

否定的确定，是对于建筑物所有权、建设用地使用权进行“一票否决”的权利。这种权利只能由国家机关来行使，因为国家是建设用地所有权人和管制权人。

肯定的确定，当然从土地使用权这条线索入手，顺藤摸瓜地找到建筑物的所有权人，并加以确认与肯定。这是指合法的土地使用权和合法的建筑物所有权两个实质要件均具备时，所作出的肯定的推定。

否定的确定，涉及面很广，有的是法律明确规定了的，有的是法律婉转规定了的。最简单的办法，就是运用“排除法”来判断，即所有非肯定的确定，就是否定的确定。

肯定的确定是有物权，否定的确定是无物权，两者之间的界限就在这里。除此之外，由有物权剥夺为无物权、零物权，是从肯定的确定转变为否定的确定的另类确定方式。

当然，有物权与无物权、正物权与负物权，不是在任何时候是互相排斥的，有时候可能存在“兼而有之”的势可两立的情形。最简单的办法，就是运用“合法性论证”或者“不合法性论证”来分门别类地处理各种物权的变动状态。分清哪一部分的物权仍然可以保留，哪一部分的物权断然不可以保留。

譬如，主体部分是违章建筑就查处主体部分，附属设施部分是违章建筑就查处附属设施部分，全部是违章建筑就查处全体部分，部分是违章建筑就查处部分部分。这是一个大体上的思路，但是，具体操作起来，肯定是以主体部分为考量依据，如果是主体部分全部是违章建筑，附属设施部分有可能被“连座”拆除，无论附属设施部分是否违章建筑。尽管如此，还是要分清主次关系。比如，一幢建筑物完全是违章建筑，但院墙、道路的建筑因获得建设用地使用权而建筑，与主体建筑物的违章建筑没有多大关联，不应当被“连座”拆除。如果车库、地下室、写字楼、商铺等附属设施与整个违章建筑联结在一起，即使车库、地下室、写字楼、商铺等附属设施为“合法建筑”，也有可能被“连座”拆除。

拆除与不拆除，是非物权化措施与物权化保护的一对矛盾，应当有技术标准。现行的土地管理法、城乡规划法、城市房地产管理法等法律，对于违章建筑的强制措施，只是原则性、抽象性规定，仍然有待于细化其具体内容。

二、相反证据证明除外条件的依据

物权法有一套权利行使规则，就是权利与义务对等规则。权利人在行使物权时要履行相应的义务，否则就被作为减权、除权的对象来强制执行。如果当事人压根儿不存在其权利，生生地侵犯他人的权利，那么事态更加严重，需要承担更大的法律责任。就是说，即使是在法无明文规定的情形下，越权人、侵权人同样要承担消除危险、排除妨害、赔偿损失、返还原物、恢复原状、修理更换等各种民事责任。而且不论其是否主观过失或者其他原因的，均实行统一的责任追究制度。

本条款规定的建筑物、构建物及其附属设施，必须是合法产生的、没有瘕疵的物权。所有违章建筑是会被强制拆除的，更不会产生合法的权利。

相反证据证明除外条件，作为“一票否决权”，可以从多个角度来审视，主要有以下几个方面：

第一，不能开工建设的除权条件

法律法规规定的建设用地开工条件，有一整套办法。经济补偿费不到位的、土地出让金不到位的，以及违反土地用途的等违法行为，均在劝勉和惩戒之列。

1．经济补偿费不到位不能开工建设

根据2010年的最新规定，建设单位必须在征地、拆迁之前，与被征地、拆迁当事人签订合同，达成协议并将征地与拆迁补偿费、土地安置费、地上建筑物与青苗补偿费等所有费用发放到当事人手上以后，才准许开工建设。否则，地方政府有权制止其开工建设。

2．土地出让金不到位不能开工建设

根据法律规定，土地出让金等出让合同约定缴费不到位的，出让方有权解除合同，并要求受让方赔偿损失。城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第14条规定，“土地使用者应当在签订土地使用权出让合同六十日内，支付全部土地使用权出让金。逾期未全部支付的，出让方有权解除合同，并可请求赔偿。”

根据2010年的新规定，首付款的土地出让价不低于当地基准地价的70%，竞买土地出让金不低于出让最低价的30%。土地出让成交后，必须在10个工作日内签订出让合同；合同签订后1个月内，必须缴纳出让价款50%的首付款。明确了要求签订出让合同的期限和1个月内首付款的比例。

第二，要求专地专用的除权条件

建设方违反土地的专地专用制度属于根本的违约，法律的强制性手段更加明确。

1．擅自改变土地用途的除权条件

土地管理法第73条规定：“对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地总体规划的，没收在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

2．非法占用土地的除权条件

土地管理法第76条规定：“未经批准或者采取欺骗手段获取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地总体规划的，没收在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

3．除权的程序与争议处理

土地管理法第83条规定：“依照本法规定，责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的，建设单位或者个人必须立即停止施工，自行拆除；对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担。”

以上的三个规定，可以作为非法取得建筑物所有权的证据执行，不是在法院判决之前执行，基本上是在行政执法的条件下执行。不足的地方，是没有分清地表权、地上权和地下权三个不同类型的越权、侵权行为，除权规定还有些不是十分明朗。

第三，另类正常的例外情形

以上三种情形，是非正常的情形，即违章建筑的被制裁、被除权的情形。另类正常的例外情形，即建筑物是合法的，但建筑物所有权不在于建设单位或者个人，而是早已转归国家所有。

1．公共利益优先的情形

各地的房地产建设中，一部分为市政公共设施，是经过开发商和有关部门约定，由开发商在房地产项目中配套开发建设，但是所有权归于国家。这部分设施，属于市政公用设施，其归属就应当按照有充分的证据证明是事先的约定来确定，而不是想当然地一律归建设用地使用权人。在此之后，通过后续房地产交易成为二级建设用地使用权的权利人，也应当尊重这种权利归属的划分。

2．土地使用权终止的情形

城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例规定，土地使用权因土地使用权出让合同规定的使用年限届满，提前收回及土地灭失等原因而终止。土地使用权期满，土地使用权及其地上建筑物、其他附着物所有权由国家无偿取得。土地使用者应当交还土地使用证，并依照规定办理注销登记。

以上规定老式规定。但依据2007年的物权法第149条新规定，住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。故以上土地使用权终止的情形，不包括住宅建设用地使用权期间届满的在内。

综上所述，关于本条款的确权问题可以归纳如下：

第一，无论建设用地使用权变更到谁手上，建设用地所有权依然永远是归国家所有。这个条件，与土地所有权私有制国家的条件是完全不同的。

中国的建设用地所有权人，同时是建设用地的行政管制权人。所行使的权利，不单单限于土地所有权，某种意义上，行政管制权的权力大于建设用地所有权的权力。

第二，很有必要将国家的土地信托所有权，与其他权利人的权利区分开来。尽管国有企事业单位的建设用地使用权的称呼也可以随时随地使用，必须弄清楚的。这样的建设用地使用权，是国家土地信托所有权项目下的建设用地使用权，比用益物权人的建设用地使用权高一等级，国家的建筑物信托所有权也是同样道理，同样是高一等级。否则我们就会犯极大的错误，会导致国有资产的大量流失，后果不堪设想。

第三，关于除权的条件，是从建筑物所有权和建设用地使用权两个方面入手的。一是，建设用地使用权不合法，建筑物所有权即肯定不合法；二是建设用地使用权合法，但建造建筑物有越权、侵权行为，分清责任主次进行分析与处理。以上所谓建设用地使用权，是指建设单位或者个人的一级建设用地使用权，不包括建筑物购置者的二级建设用地使用权在内。二级建设用地使用权不在本条款调整范围之内。

第四，多数情形下，建设用地使用权人建造的建筑物、构建物及其附属设施，其所有权是属于建设用地使用权人的。但预先约定为市政的附属设施为公共利益所需，应当归国家所有。建设用地使用权届满到期的，除住宅用地使用权以外，建设用地使用权连同地上建筑物所有权可以一并归国家所有。有约定的和约定明确的，视具体情况而定。08版国有建设用地使用权示范合同中有这种制式条款。

第551章 当代物权法百科全书小辞典初稿543-1

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