第531章当代物权法百科全书小辞典初稿525-1

当代物权法百科全书小辞典初稿525-1

建设用地使用权划拨方式与土地类型

一、基本要领

建设用地使用权的设立方式，亦称建设用地使用权的出让方式，即一级建设用地使用权的设立方式，是与中国建设用地所有权国有制相联结的统一的不动产设立制度，主要由特别法或者专门法作出具体规定，主要方式是采取有偿出让或者政策划拨等方式出让与设立建设用地使用权。其适用范围与对象，因地产经济的定位模式或者公共利益的不同对象而不同。建设者一级建设用地使用权的设立方式，与业主二级建设用地使用权的设立方式也有所区别，法律调整不动产物权对象和诉讼维权的渠道也有所区别。

建设用地划拨方式，是指县级以上人民政府对于建设用地依法批准，在建设用地使用权人缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付使用，或者将建设用地使用权无偿交付建设用地使用权人使用的方式。在土地所有权二元化情势下，国有的土地不能满足公共利益与经济建设上的需要，国家需要向农村大批量地征收征用集体共有的土地。征收征用集体共有的土地完毕后，地方政府才有机会将建设用地使用权依法交付于建设用地使用权人。

建设用地划拨方式的经济方针与物权化方针政策特点如下。

第一，建设用地划拨方式主要由特别法、专门法规范与调整，不在于普通物权法和担保物权法规范与调整的范围之内。

物权法已经将建设用地使用权进行特别规定。从第135条至第151条，基本规定的是有偿使用的建设用地使用权，对于划拨的建设用地使用权则很少规定。其主要原因是，一则，对于划拨的建设用地使用权是可圈可点的内容本来就很少，作为普通法的物权法更是没有多少发挥作用的余地。二则，划拨的建设用地使用权主要由土地管理法、城市房地产管理法、城市房地产开发经营管理条例等特别法、专门法规范与调整，不在于普通物权法和担保物权法规范与调整的范围之内。

划拨的建设用地使用权特别敏感，它牵涉到一系列法律关系、法锁关系、物权关系、信托关系、合同关系、排他关系、对世关系与社会关系，在各种特别法、专门法没有现成规定的情势下，物权法作为普通法、下位法不敢贸然另行作出规定。即使是别出心裁地作出了另类规定，也不一定能够了生法律效力。物权法的立法目的，在于确认、保护与利用物权，也可以对于现成的法律、法规进行物权化规定与归纳，不能对于政治上经济上特别敏感的划拨的建设用地使用权提前作出规定。事实上，物权法的绝大多数条款一遇到政治上经济上特别敏感的物权关系问题，总是这么做的。

第二，建设用地划拨方式形成的建设用地使用权，或者是制度信托所有权之类的制度信托物权。

物权法已经将建设用地使用权列入“用益物权编”进行专门规定。为了尽量避免其他的物权类型与用益物权混淆，同时为了省略一些文字内容使其精炼，故在其编制中很少涉及到划拨方式形成的建设用地使用权方面的内容。诚然，根本原因在于如上所述，建设用地划拨方式主要由特别法、专门法规范与调整，不在于普通物权法和担保物权法规范与调整的范围之内。

现行的物权法教科书和通说中，对于用益物权型建设用地使用权表示关注，并有很多心得体会并且研究得很到位。但是都有一些通病。

一则，对于划拨方式形成的建设用地使用权到底是属于什么权属对象则只字不提。很多人懂得物权关系中的两大门类：收益租赁关系与使用租赁关系。前者产生用益物权关系，后者产生用益权关系、单一占有关系和单一使用权关系等更低级的物权关系。正规的物权关系一般有五层物权关系。但大多数人只懂得所有权关系、用益物权关系这两层物权关系，少数人只懂得所有权关系、用益物权关系和用益权关系这三层物权关系。那么，在收益租赁关系与使用租赁关系都或多或少地存在制度信托关系和一般信托关系。

其实，整个经济社会与物权社会中，凡是两个人以上形成的共有的物权关系甚至于劳动关系，归根结蒂就是信托关系。包括有形物以至于无形物的占有、使用、收益、处分或者支配、管领、控制、持有等等权能上，或多或少地产生一般信托关系或者制度信托关系。涉及到建设用地使用权这么严重的物权类型，怎么没有一般信托关系或者制度信托关系呢？

确切地说，有偿出让型建设用地使用权，是把一部分制度信托关系转化为一般信托关系，保留了大部分的制度信托关系，但其基本原型仍然是用益物权关系。划拨方式形成的建设用地使用权，几乎原封不动地保留了制度信托关系，其基本原型是制度信托所有权关系。设问：国家机关享用的建设用地是用益物权吗？不是！国家机关享用的建设用地是所有权吗？也不是！标准答案是：国家机关享用的建设用地是制度信托所有权。

制度信托所有权应当是法定的，尽管如果没有明文规定，是由客观规律确定的，是不以人们的意志为转移的。一般信托关系是由当事人的物权关系、法锁关系或者劳动关系等关系约定的，但任何的约定不能违反法律规定。

整个大陆法系并不重视信托关系，而英美法系却非常重视信托关系。英美法系的信托地产权制度是相对精确的制度。

二则，对于用益物权型建设用地使用权与所有制制度、所有权制度和用益物权制度是个什么法律关系闭口不谈。

三则，微观物权法、古典物权法的思维方式根深蒂固。

第三，建设用地划拨方式将受法律严格控制，防止国有资产的大量流失。

建设用地划拨方式一般为法定的无偿援助的方式。这种方式已经在大幅度缩小范围并严格控制。如今的地价扶摇直上，高价土地与天价土地更是炙手可热。划拨方式的漏洞比有偿出让的更多，对此密切关注、严格控制，防止国有资产的大量流失是最关键的一环。特别是对于国家机关的一些有实权的单位与个人，关键在于带头落实制度信托所有权义务与责任，决不能带头执法犯法！

二、无偿出让方式与土地类型

1．划拨取得方式

划拨是无偿取得建设用地使用权的一种形式，但这种形式也不是完全无偿的形式。（1）在计划经济时期存在的大量的划拨用地即主要是工商业用地，土地管理政策调整后也会向国家缴纳土地使用费，这叫“无偿取得，有偿使用”。（2）国家从农村征收征用来用于划拨使用的土地，原则上要由建设用地使用权人缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付使用，这叫“有偿取得，无偿使用”。（3）至于完全无偿使用的，主要指符合公共利益的建设用地使用权人所取得与使用的建设用地，总之是“无偿取得，无偿使用”，是真正意义上的“无偿划拨”方式。立法专家说“划拨是无偿取得建设用地使用权的一种方式”，这只不过是一种笼统的说法，是与“公开竞价出让形式”相比较而低廉的说法。

本条第3款明确规定：“严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。采取划拨方式的，应当遵守法律、行政法规关于土地用途的规定。”以划拨方式设立建设用地使用权的，是非公开取得、无偿的或者极低廉的价格取得，这与“公开竞价出让形式”取得有着极大的差别，为了公平合理起见，法律规定“严格限制”。

原则上，以划拨方式设立建设用地使用权的应当限制在公共利益项目用地的范围内，且应当在全国统一实行这项制度。任何单位与个人不得将无偿划拨土地方式混同或者替换为公开竞价出让土地方式。划拨土地没有使用期限制的具体规定。

2．公共利益范畴

《城市房地产管理法》第24条规定：建设用地使用权划拨确需必需的几种情形是：（一）国家机关用地和军事用地；（二）城市基础设施用地和公益事业用地；（三）国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地；（四）法律、行政法规规定的其他用地。以上几种划拨出让的建设用地，原则上属于公共利益范畴上的无偿使用的土地。而根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》所示，“公共利益范畴”远不止以上4种类型。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第8条首次将“公共利益”的范畴界定在6大内容上面：（1）国防与外交的需要；（2）由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要；（3）由政府实施的科技、教育、文化、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要；（4）由政府实施的保障性安居工程建设的需要；（5）由政府依照城市规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要；（6）法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。

3．划拨用地的类型

划拨用地的类型，也可以从国土资源部关于印发试行《土地分类》的通知中找到对应的土地类型。

（1）特殊用地。指军事设施、涉外、宗教、监狱、墓地等用地。其中，涉外用地，指外国政府及国际组织驻华使领馆、办事处用地。具体的就不细述了。

（2）公用设施用地。指为居民生活和第二、三产业服务的公用设施及瞻仰、休憩用地。其中，小分类的“公用设施用地”，指给排水、供电、供燃、供热、邮政、电信、消防、公用设施维修、环卫等用地。其他的就不细述了。

（3）交通运输用地。指用于运输通行的地面线路、场站等等用地，包括民用机场、港口、码头、地面运输通道和居民点道路及其相应附属设施用地。具体的就不细述了。

（4）水利建设用地。指用于水利、水工建设的用地。具体的就不细述了。

（5）公共建筑用地。指公共文化、体育、娱乐、机关、团体、科研、设计、教育、医卫、慈善等建设用地。包括机关团体用地、教育用地、科研设计用地、文体用地、医疗卫生用地、慈善用地等几个品种，具体的就不细述了。

（6）其他的划拨用地。

说明：以上建设用地类型的分类和应当是划拨用地，仅供参考。因为各个时期和各个地区的具体情况不同，会有一定的弹性空间的。关键在于，“严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。采取划拨方式的，应当遵守法律、行政法规关于土地用途的规定”的规定是个总的物权化方针，这是任何人也不能改变的大政方针。

第531章 当代物权法百科全书小辞典初稿525-1

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