第521章当代物权法百科全书小辞典初稿515-1

当代物权法百科全书小辞典初稿515-1

国有农用地承包的法律适用与物权化方针

一、一般要领

国有农用地承包的适用法律与物权化方针，指国有农场、国有牧场、国有林场和国有渔场的国有农用地实行承包制时，可以参照本物权法“土地承包经营权”的办法进行内部的合伙承包或者家庭承包，或者对外、对内的流转式、收益租赁式承包，包括耕地、草地、林地、渔场和“四荒地”等国有土地的承包，亦可称之为“准国有农用地承包”。

其物权化方针，是为了充分利用国有土地的宝贵资源，调动国有农林牧渔场职工及其家属的生产积极性，克服小型农林牧场的实际困难，挖掘潜力，优势互补，统分结合，灵活经营，想方设法增产增收，增加职工家庭收入，改善职工生活，减轻国家和国有企业的经济负担。其物权化方针的另一面，国有农用地承包是开放式、客串式或杂交式承包，可以在全民所有制、集体所有制两种生产资料所有制之间进行物权交换和产权交换，较少有“关门主义”或者“身份利己主义”的开放承包条件的限制。

国有农用地承包的原则是实事求是、因地制宜、优势互补、调整结构，不搞单干化、一窝蜂、一刀切，不搞命令主义、形式主义的违背职工群众意愿和违背事物发展规律的承包主义，承包中的一切违法乱纪现象和腐败现象是不为法律所能容忍的。

物权法第134条规定：“国家所有的农用地实行承包经营的，参照本法的有关规定。”这种普通法的规定，是专门法的翻版。土地管理法第15条规定，国有土地可以由单位和个人承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。

草原法第10条规定，国家所有的草原，可以依法确定给全民所有制单位、集体经济组织等使用。使用草原的单位，应当履行保护、建设和合理利用草原的义务。这里只是规定“使用”，而未规定“承包经营”，这两个概念是不一样的。国家所有的草原依法确定给全民所有制单位使用，这一般不是用益物权关系，应当是制度信托所有权关系。倘若一个国营农场将自己使用的国有土地出租给另一个国营农场使用，或许形成了收益租赁关系即用益物权关系。国家所有的草原依法确定给集体经济组织使用，这一般就是用益物权关系，就是一般的收益租赁关系。

2012年12月28日修订的农业法和2002年8月29日通过的农村土地承包法，并无“国家所有的农用地实行承包经营的”之此项规定。故此项规定是罕见的规定。

国有农用地承包与集体农用地承包有几个异同点，就是大异而小同。

第一，物权化方针的异同点。

国有农用地承包与集体农用地承包有一个共同的物权化方针。两者之间首先是由所有制制度决定的，其次是由所有权制度和用益物权制度、土地利用权制度决定的。其中，所有制制度是核心作用的制度，因为从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产，利用国有或者农民组织的共有土地，首先是一个身份权而形成优先的承包权以及农用土地的流转权。

不过，集体农用地承包的主要形式是以家庭承包为基础、统分结合的单干式承包且普遍化，或者是全员承包制，主要集中于种植业、林业、畜牧业生产，较少集中于渔业生产。一般而论，生产规模相对较小、效益较差和发展缓慢、后劲不足。国有农用地承包一般以单位承包为基础、少数情况或者少数土地实行承包制，或者不是全员承包制与全部承包制，除了集中于种植业、林业、畜牧业生产以外，也相对集中于渔业生产。一般而论，生产规模相对较大、效益较好和发展适度、后劲充足。

第二，承包对象与范围的异同点。

集体农用地承包以家庭承包为主，生产资料三要素不齐全或者较脆弱，承包单一地种和从事单一农业的为多数人。只有采取集体承包且自身条件、自然条件优越的，才能达到农林牧副渔业全面发展。如果是长期的单干制，不搞合作化，或许容易出现贫富不均甚至于两极分化。

国有农用地承包可以依托土地国有化、机械化、水利化、兼业化、规模化和集约化的优势，充分发挥地缘优势、人才优势、资金优势和企业优势，可以厚积薄发。他们可以学习集体农用地承包的成功经验，但不必东施效颦、刻舟求剑。

第三，其他异同点。

集体农用地承包人都是弱势群体，在整个社会中是最弱势的对象。真正很走运的极少数人。很多种田人入不敷出，则纷纷外出打工，人为抛荒承包地的多了起来。

国有农用地承包人还是比较幸运的，他们的待遇一直是比集体农用地承包人好许多。从参加工作到退休，情形都大不一样。敬业爱岗的为大多数人。

二、概述

国有农用地承包的法律适用，指其承包方式方法对应适用于何种法律与条款。本条款给出的条件是，可参照本法的有关规定执行。但本法不是专业和专门的法律，光参照本法是难以遂全愿的。关键在于，要有坚定正确的物权化方向，要用系统论的哲学方法来正确对待国有农用地承包的法律适用问题，要切实弄清国有农用地承包的一般规则与特殊规则，采取谨慎的、稳妥的、科学的、合理的和自觉自愿的办法进行，不搞命令主义、官僚主义，也不搞形式主义、单干主义，以期待收到更好的效果。任何事物都有其自身的发展规律，土地承包制也不是万能的，不适宜承包的和不好承包的，没有必要强制性的跟农村集体组织那样“一窝蜂”的或者“一刀切”的搞承包。国有农林牧渔场需要分工、更需要合作，需要提高生产力、更需要改善生产关系。特别是机械化、水利化水平高和生产要素集约化优良、效益良好的国有农林牧场，不适宜家庭承包的应当放弃一家一户的承包方式，或者改为国有农林牧渔场职工集体承包的方式。

国有农用地承包的法律适用，是一个焦点难点问题。自从1982年以来，****中央、***和各级地方党政机关出台了农村土地承包经营权的文件数以百计，出台了相关的法律数以十计。然而，迄今为止，并没有专门的法律法规和政策文件对于国有农用地承包的法律适用问题作出系统性的全面的规定。《农村土地承包法》和《农村土地承包经营权流转管理办法》并没有涉及到国有农用地承包的规定，《土地管理法》第15条第1款、第40条和《草原法》第10条的规定，仍然显得很单薄。本法本条款“国家所有的农用地实行承包经营的，参照本法的有关规定执行”尚属首次提出，提出了一条物权化途径。

国有农用地承包是开放式兼客串式或杂交式承包。承包的法律适用是客串式的，承包的主体是客串式的，物权关系、信托关系、法锁关系、对世关系都是客串式的。集体农用地的承包有“关门主义”或者“身份利己主义”的倾向，转包、互换、入股等主要流转项目是在同一集体组织的其他农户中进行的，只有出租和“四荒地”流转才不受这种限制。国有农用地的承包有“折中主义”的倾向，转包、互换、入股、出租和“四荒地”流转，也有“内部职工优先”的一面，但没有集体农用地的承包“关门主义”或者“身份利己主义”那么绝对，很多承包地和很多领域是向本全民所有制组织以外的全民所有制组织、集体所有制组织以及个人开放的。因为很多国有农用地是经过多年来的垦荒开拓出来的，人均土地占有量一般是高于农村集体组织成员的人均土地占有量，适当地对外流转或者发包是完全可以的，也不必搞“关门主义”或者“身份利己主义”那一套。

因为本物权法之“土地承包经营权”的规定，对于从事农林牧渔业之同样行业的物权主体都有一定的共性和可比性，在集体组织内能够承包的土地，理论上能够在国有农场、林场、渔场、牧场企业里做到，只不过是在农企内部的规章制度上作一些调整而已。土地管理法第15条规定，国有土地可以由单位和个人承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。农业法规定，国有的宜林荒山、荒地可以由个人或者集体承包造林。草原法规定，国家所有的草原，可以依法确定给全民所有制单位、集体经济组织等使用。使用草原的单位，应当履行保护、建设和合理利用草原的义务。从以上法律规定中可以看出，在国有农用土地上的承包是更加开放的承包，涉及到各种用途的土地和各种农业分工负责，除了农业、林业、畜牧业以外，还包括渔业在内。《农村土地承包法》、《农村土地承包经营权流转管理办法》和《物权法》基本上不提“渔业生产”这一类型，而从广义的土地来说，水域、海域也是“土地”，中国台湾地区的土地法就有“渔地”的概念。

国有土地用于农业途径，形式上是多种多样的。有的通过组建国有农场、林场、渔场、牧场等形式进行生产经营。有的还没有完全开发利用，需要整合土地资源和劳动力资源，以促进国有农业和集体农业的共同发展。有的由农民集体长期使用，实行土地承包经营制度；有的由单位包括集体或者个人承包经营。本条款所列的是国有农用土地承包方面的内容，不实行国有农用土地承包方面的不在此列。

国有农用地承包，只是国有农业企业的一个选择方式之一。各地国有农场包括林场、牧场、渔场，可因地制宜，走出一条适合自身发展的路径。社会主义的国有企业需要分工，更需要协作。中外农业发展历史告诉也明白地告诫人们，土地零碎化、作业分散化和产业私有化，是不利于机械化、水利化、合作化、集约化生产经营的，是不利于农业的长远发展、和谐发展和集约化发展的。有鉴于此，国家一直不反对国有农用地承包，也不提倡国有农用地“一刀切”式的完全、彻底的承包，更不提倡如农村组织那样一律包产到户，完全搞单干制。

国有农用地承包的法律适用，除了适用于本物权法以外，主要从以下几部法律中找出相应的座标。毕竟物权法总共只有11个条款，显得很单薄。毕竟全民所有制种植业与养殖业的物权化方针与集体所有制种植业与养殖业的物权化方针多少是有一些区别的。本条款说“国家所有的农用地实行承包经营的，参照本法的有关规定。”指的是“有关规定”，而不是“全部规定”，国有农用地承包的法律适用需要对症下药，不能完全照搬、刻舟求剑、东施效颦。

第521章 当代物权法百科全书小辞典初稿515-1

第521章当代物权法百科全书小辞典初稿515-1