第518章当代物权法百科全书小辞典初稿512-1

当代物权法百科全书小辞典初稿512-1

招标拍卖公开协商的土地流转方式

一、基本要领

招标、拍卖、公开协商的土地流转方式，亦称之为“准土地流转方式”、“其他的土地流转方式”、“特殊的土地流转方式”，是农村土地承包经营权流转的非主流方式和补充形式。因为其客体是“四荒地”，其取得途径不同于耕地、草地和林地的转包、出租、互换、转让等流转方式，故需要依据专门针对性的法律规定来实行，而其土地流转方式“准用”耕地、草地、林地等农村土地承包经营权流转的法律规定是一般性规定。除此之外，担保法、担保物权法、土地登记规则、土地登记办法等法律对于“四荒地”的抵押生效、登记生效等有指导作用。

招标、拍卖、公开协商的土地流转方式，在农村与农用土地上是很少见的流转方式，故而是农村土地承包经营权流转的非主流方式和补充形式。与主流的农村土地承包经营权流转相对，具有以下特点：

第一，土地承包经营权的主体身份不同。通常，对农民组织共有和国家所有依法由农民组织使用的耕地、林地、草地，实行组织内部人人有份的家庭承包。这是由农民组织内部的身份权、土地共有权分配的土地承包经营权。对不宜于采取家庭承包的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包，但不一定由农民组织内部的身份权、土地共有权决定土地承包经营权。本农民组织成员以外的农户、组织等农业生产经营者依照法律的规定和合同的约定，均可取得这类土地的承包经营权，从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。

第二，土地承包经营权的客体对象不同。通常，土地承包经营权的客体是已经使用过的或正在使用的农民组织共有和国家所有依法由农民组织使用的耕地、林地、草地，或者称之为“熟地”。采取招标、拍卖、公开协商等方式承包的，是对不宜于采取家庭承包的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，或者称之为“生地”，土地统计学上称之为“空闲地”、“未利用地”。在农村人口稠密的地方往往开垦为林地，其他农村地区或者可以利用为林地和耕地、草地。

第三，土地承包经营权的流转方式不同。通常，土地承包经营权是采取分配方式无偿取得，通过转包、出租、互换、转让等一般方式流转。荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地则通过招标、拍卖、公开协商等方式有偿取得，通过转让、、出租、入股、抵押或者其他方式流转。

申言之，“四荒地”土地承包经营权的取得与流转，从头到尾完全可以采取市场化运作模式。承包人有流转的自主权，比其他土地承包经营权或者建设用地使用权流转的自主权扩大了许多，并且受政策物权法干预的限制性条件少了许多。同为有偿使用的土地使用权，却比有偿使用的建设用地使用权自由了许多。

二、关于其他流转方式

1．准土地流转方式

农村土地承包经营权流转管理办法第34条规定，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，经依法登记取得农村土地承包经营权证的，可以采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转，其流转管理参照本办法执行。

由此可见，所谓“其流转管理参照本办法执行”，就是参照农村土地承包经营权流转管理办法和农村土地承包法的办法执行，就是荒山、荒沟、荒丘、荒滩等承包地“准用”耕地、草地、林地等农村土地承包经营权流转的法律规定，就是“准用”以上农村土地承包经营权。

对本乡镇、村、组内部的权利人招标、拍卖、公开协商进行，取得一级土地承包经营权的，为承包式招标、拍卖、公开协商；对本村、组以外的权利人招标、拍卖、公开协商进行，取得二级土地承包经营权的，为流转式招标、拍卖、公开协商。在以上承包或者流转方式基础上，再采取互换、转包、出租、入股以及抵押或者其他转让方式进行的，均称之为土地流转。

2．特殊的土地流转方式

承包人依法通过招标、拍卖、公开协商取得的“四荒地”，除了可以依法互换、转包、出租、入股之一般流转办法以外，还可以抵押、自由转让土地使用权的办法进行流转，其特殊流转的自由程度大于一般流转的自由程度。

讲“四荒地”的流转是“特殊流转的方式”，其表现有以下几种动态：

一是取得方式特殊。（1）农村集体成员耕地、草地和林地等土地的取得，是通过人人有份、平均分配等无偿方式取得，取得土地使用权便取得农村土地承包经营权。这类土地的总面积一般是远远大于“四荒地”的总面积，是主要的承包地类型；新开垦的“四荒地”，一般是在耕地、草地和林地等土地平均分配和承包完毕后余下的“空闲地”或者“闲置地”，当面积过小不够人人有份、平均分配时，就通过招标、拍卖、公开协商的办法来进行确定，承包者也就是通过有偿使用的办法取得的，由少数竞争者竞争取得的。（2）农村集体成员耕地、草地和林地等土地的取得，只不过是针对本集体经济组织内部的成员人人有份、平均分配等无偿方式取得，本集体经济组织以外的任何组织与个人不能取得；新开垦的“四荒地”的取得，只要是通过招标、拍卖、公开协商的办法来进行确定的，本集体经济组织以外的农户与农民集体组织也可以取得。

二是流转方式特殊。（1）承包权人通过招标、拍卖、公开协商的办法取得“四荒地”的使用权或者承包权后，即使是没有弄成为耕地、草地和林地，同样地可以流转；而一般承包的耕地、草地和林地等土地的流转，是在土地用途定型以后基本上是“专地专用”的土地的流转，几乎没有选择的余地了。（2）承包权人通过招标、拍卖、公开协商的办法取得“四荒地”以后，除了可以依法互换、转包、出租、入股之一般流转办法以外，在本经济组织内部与外部均可进行，还可以抵押、自由转让土地使用权的办法进行流转，其特殊流转的自由程度大于一般流转的自由程度。而一般承包的耕地、草地和林地等土地的流转，一般是不许抵押融资、抵押贷款的；转让土地使用权时，通过转包、互换、入股方式流转时，要求在本经济组织内部进行，连出租承包地也多少有一定的限制条件，如本经济组织内部有承租的优先权等等。（3）承包权人通过招标、拍卖、公开协商的办法取得“四荒地”，一般被看作“承包计划外土地”，容易改作集体经济组织的建设用地、家庭宅基地和国家的建设用地。国家在审批建设用地时，对于“四荒地”改作各种城乡建设用地时宽松、容易一些。一般承包的耕地、草地和林地尤其是耕地，国家采取保护和严格保护的措施，尽量的少征收征用，国家在审批建设用地时相当的严格，特别是在“18亿亩耕地保护红线”指令下，对于违法批地、用地者依据行政法和刑法进行严罚。（4）承包权人通过招标、拍卖、公开协商的办法取得“四荒地”，仅仅是在土地承包使用权流转方面“准用现行的法律规定”，但没有确定“四荒地”的承包期限与流转期限，也没有确定是否调整、如何调整的办法。一般承包的耕地、草地和林地等土地的流转，是受承包期限与流转期限约束的，法律确定了是否调整、如何调整的办法。

3．其他的土地流转方式

讲“四荒地”是“其他的土地流转方式”，主要是指其具有与一般承包的耕地、草地和林地等土地的流转不同特色的流转方式。上述的“准土地流转方式”、“特殊土地流转方式”及其特点，均可看出其很“另类的土地流转方式”。很多的“四荒地”一般是空闲地、闲置地、荒芜地甚至于是寸草不生的荒漠地、沙漠地，或者是地处荒无人烟上的处女地，常常被人们看不起、很低贱的样子，根本不能与一般承包的耕地、草地和林地等土地相提并论，因此被称之为“其他的土地”。

“其他的土地”的取得方式不同、承包方式有别，流转方式更加自由灵活。国家政策对于各种土地的优惠方面、放权让利方面，历来是对于“其他的土地”即“四荒地”优惠方面、放权让利方面力度最大。其实这种特别优惠的政策可以一直追溯到远古、中古时期。在古代，由官府分封和统配的土地、军屯与民屯的土地都是“官地”（国家所有的土地），这类土地于占有人、使用人不可以随意买卖或者抵押担保，需要照章纳税或者换为徭役；由私人依法开垦的荒地，就由私人自主占有，一般不需要照章纳税或者换为徭役，有的可以自由买卖或者抵押担保。

如周王在统治国家、行使地权方面，通过分封赏赐、夺爵削地、贡赋征课的办法来进行的。《周礼?地官?小司徒》所说的“以任地事而令贡赋”，表示各级诸侯贵族对于受封赐的土地和民众，只有占有和使用的权利，并无所有权与处分权。他们除了可以将其中一部分作为封地及其“附庸”交给聊大夫使用外，不得随意处置，更不能随意买卖。所谓“田里不鬻”（《礼记?王制》），是当时土地立法的基本规则（载张晋藩主编《中国法制史》第32页）。

“其他的土地流转方式”是流转方式更灵活更自由、流转范围更广泛、受法律约束更少见的流转方式。本条款“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和***的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者其他方式转让的规定中，有“抵押或者其他方式转让”的方式，其中的“抵押”方式是很明确的“其他的土地流转方式”。可以抵押的土地使用权，意味着可以作价转让的土地使用权。

通观可以抵押并且可以作价转让的土地使用权类型只有两种，一种是通过招标、挂牌、拍卖、公开协商的办法取得的建设用地使用权，另一种是招标、拍卖、公开协商的办法取得的“四荒地”承包权或者使用权。这种建设用地使用权，是市场经济与计划经济并行不悖的建设用地使用权。这种农用土地使用权，基本是商品经济条件下的农用土地使用权，没有多少市场经济与计划经济的成分，政府干预的程度并不高；除了将“四荒地”改作建设用地以外，国家对于从事农业的“四荒地”转让并不介意从中收取税费，继续放权让利给从事农业的转让者和受让者。

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