第503章当代物权法百科全书小辞典初稿497-1

当代物权法百科全书小辞典初稿497-1

土地流转权

一、基本概念

土地流转权，是基于农村耕地、草地、林地等土地的合理调整利用和承包人、收益承租人的意思表示，实施土地承包经营权转包、互换、转让、入股等方式流转的权利。是依农村土地承包法赋予土地承包经营权人一项特定的权利。受让土地承包经营权转包、互换、转让、入股等方式流转的，称之为受土地流转权、从土地流转权，是非主导的从属土地承包经营权的土地流转权。

此项规定，由土地承包与租赁关系法、用益物权关系法、不动产登记法和合同法统一规范与调整。目的在于充分发挥物的效用，保障交易安全，减少人为荒地等浪费现象，切实解决农村的一些现实问题。

土地流转权，是土地转包权、土地出租权、土地互换权和土地权利转让权等土地流转权利的总称。尽管各种子项权利的功能有所不同，但遵守的基本原则和共同义务是相同的。有时候，可以“土地流转权”来代表土地转包权、土地出租权、土地互换权和土地权利转让权、土地抵押权等土地流转权利的以上各项土地物权。

其是土地承包经营权变更、转移、消灭过程中的自主权，是在打破旧的物权关系基础上形成新的物权关系的动感权利。其中，由转包形成收益租赁关系，由互换形成权利互易关系，由转让形成债权关系，由入股形成新的产权关系。互换、入股为变更式物权关系，转包为转移式物权关系，转让为消灭式物权关系。其中由转包形成收益租赁关系，即土地出租人与承租人的物权关系，是标准的用益物权关系，也是与入股这种形式并列为最活跃的新式物权关系。

土地承包经营权虽然名义为“用益物权”，实质上为土地利用权、土地作用权、土地享用权并包括土地流转权，是一种新型的土地使用权关系。土地私有制条件下，用益物权人不可能有这么自由的土地流转权，无权将所租赁的土地自由转包、互换，更无权转让、入股。在土地公共所有制条件下，土地承包经营权人的权利高于传统用益物权人的权利，或者相当于制度信托共有权人的权利。至于土地所有权人是国家还是集体并不重要，土地承包经营权人是否标准的用益物权人也不重要，重要的土地承包经营权人具有土地利用权、土地作用权、土地享用权并包括土地流转权。事实上，农村土地所有权名为集体的土地所有权，而国家行使土地的权利高于集体的权利。土地承包经营权虽然名义为“用益物权”，而行使土地的权利略高于传统农地用益物权人的权利。

从定量分析上考量，土地承包经营权人的农用土地使用权确实具有占有权、使用权、收益权三项权能，从这一点上来看，中国物权法将土地承包经营权定义为“用益物权”并无过错。

从定性分析上考量，土地承包经营权是在土地公共制条件下的土地占有权、使用权、收益权，是相对独立自主型土地利用权、土地作用权、土地享用权并包括土地流转权，或者相当于制度信托所有权人或者制度信托共有人的权利。

本质上，传统的用益物权制度是由所有权制度决定的，起核心作用的是所有权制度。而新型的用益物权制度是由所有制制度和所有权制度、用益物权制度三个方面决定的，起核心作用的是所有制制度。传统的用益物权很少由政策物权法规范与调整，新型的用益物权很多由政策物权法即制度物权法规范与调整。公有制或者共有制条件下的用益物权制度，与私有制条件下的用益物权制度是根本不同的，从法律关系到法锁关系、物权关系、信托关系、合同关系、排他关系、对世关系和社会关系、劳动关系是全然不同的。

越南是跟着学中国搞农村土地承包制度的。于1995年10月28日颁布的民法典并无土地承包经营权和用益物权的规定，只有土地使用权的规定。

土地流转权的主体，是原一级土地承包经营权人，即土地承包用益物权人。土地流转以后，土地流转权人可变更为土地收益租赁权人、土地流转债权人、股权人或者纯粹的收益权人，原土地承包合同依流转方式可变更或者取消。采取转包、互换等方式流转的应当变更承包合同或者变更土地登记，采取入股、转让等方式流转的应当将承包合同向发包方方备案或者变更土地登记。

但是转让，只限于转让土地使用权，不是转让土地所有权。也并不是所有的土地承包经营权人都可以转让土地使用权的。原则上，转让人有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源。否则，就无权行使转让权。

土地承包经营权互换，双方的互换权人，均互为土地流转权人。土地承包经营权转包、互换的，承包人应当向发包人登记备案，以便于土地使用权的跟踪管理。土地承包经营权转让的，应当符合法定的条件，应当经发包方同意，并与发包方变更原土地承包合同。承包方之间为发展农业经济，可以自愿联合将土地承包经营权入股，从事合作生产。土地承包经营权的其他流转方式，有招标、拍卖、公开协商、合作、“四荒地”抵押等方式，如果符合法律规定则可以灵活运用。

二、物权动态

由土地流转权所导致的物权变更、转让、消灭，因不同的土地流转方式而产生新的物权类型。此处将入股流转从略。

1．土地承包经营权转包的物权动态。原承包人的土地承包经营权是否因此而消灭，要视承包期限等情况而定。在土地承包的有限期内原承包人转包后的产权基本不变，受转包人享有土地承包经营权使用的权利，获取承包土地的收益，并向转包权人支付转包费。在土地承包的有限期届满以后，转包权与受转包权因承包期限届满而结束，当事人双方的土地承包经营权因此而自动消灭。所谓转包关系就是“收益租赁关系”，转包人是出租权人，受转包人是承租权人。

2．土地承包经营权出租的物权动态。原承包人的土地承包经营权是否因此而消灭，要视承包期限等情况而定。在土地承包的有限期内原承包人出租后的土地承包经营权身份不变，承租人享有土地使用权，获取承包土地的收益，并向出租人支付租金。在土地承包的有限期届满以后，出租人与承租人因承包期限届满而结束，当事人双方的收益租赁权因此而自动消灭。出租，主要是指原承包人将土地租赁给承租人。承租人通过收益租赁合同取得土地的承租权，并向出租人支付租金。农用土地收益租赁关系是传统的不动产收益租赁关系，所产生的是一般的物权关系。原土地承包经营权是土地用益物权——农用土地占有、使用、收益的权利和有限的流转的权利，现土地使用权是土地用益权即农地使用、收益的权利。

3．土地承包经营权互换的物权动态。土地承包经营权互换所导致的物权变动情势，是互换权人对等的同步的土地承包经营权设立或变更、转移与消灭过程。互换权人是集体经济组织内部的承包人，是为方便耕种和各自需要对各自的土地承包经营权对换或交换。土地承包经营权互换后，互换双方均取得对方土地的承包经营权，同时丧失自己原有土地的承包经营权。在土地承包的有限期届满以后，双方的互换双方的土地承包经营权因届满而消灭。互换权人是互换土地，但各自的土地承包经营权只不过是变更土地上的承包经营权，各自的土地承包经营权仍然是土地用益物权——仍然是农地占有、使用、收益的权利。

4．土地承包经营权转让的物权动态。原承包人的土地承包经营权的消灭，是于土地承包经营权转让合同之时消灭，新的土地承包经营权为受让人取得，这是完全的物权交换。转让是承包人将土地承包经营权转移给他人，是比转包、出租、互换更为严重的物权变动形式。其后果是导致承包人丧失对土地的用益物权，法学家们认为要对转让必须限定严格的条件：一是转让的对象应当限于从事农业生产经营的农户；二是将土地承包经营权转让给其他农户，应当经发包方同意，并与发包方变更土地承包合同，注销承包人的土地承包经营权。三是土地承包经营权的转让需在承包期有效期以内转让，否则就缺乏合同生效的效力和法律效力；四是转让人有稳定的非农职业或者稳定的收入来源。

三、土地流转的基本义务

土地的流转时，土地流转权人要重点注意：一是流转的期限不得超过承包期的剩余期限；二是承包地的专地专用或者建设用地使用权的规范化，未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。

土地流转权人需要与受让人共同遵守的法定与约定的义务，承包土地流转以后继续履行或共同履行，不得将合理利用土地、禁止污染环境、依法保护耕地等共同义务全部“打包”转嫁给受让人。

土地流转权的行使，须依农村土地承包法等法律规定的原则、方式和权利义务进行规范化运作，并使合同生效和登记生效的保障机制落实到人。应当注意的是，土地流转受让人与土地承包经营权人的“登记对抗主义”的性质上是一样的，但法律约束力是有大小之分的。土地流转受让人的登记对抗主义要求更加重要、更加严格，在没有登记的条件下，不能对抗善意第三人的占有方面的失败概率更大。

4．土地流转的一般原则

土地流转的一般原则概括：（1）平等协商、自愿、有偿的原则；（2）专地专用的原则；（3）流转期定限的原则；（4）择优录取的原则；（5）集体内部优先的原则。以上五项原则是土地流转权人、受让人共同遵守的基本原则，如果违反，双方合同无效，其造成的后果和法律责任各自承担。

土地流转的方式主要有：（1）转包；（2）出租；（3）互换；（4）转让；（5）招标；（6）拍卖；（7）公开协商；（8）入股合作；（9）抵押；（10）其他流转方式。以上各种土地流转方式，土地流转权人可依据具体条件自由选择。通过优化选择，规避经济风险，减少机会损失，以期达到利益最大化。其中承包地的抵押融资，应当限于通过招标、拍卖、公开协商的方式或者有偿取得的方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩，并且已经是经过县级以上地方政府登记批准的“四荒地”。

承包土地流转，是土地使用权或者土地承包权益的流转，不是土地所有权的流转和土地的买卖。除了国家，任何集体、单位和个人，均无权买卖土地，无权买卖和抵押土地所有权。

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