第499章当代物权法百科全书小辞典初稿493-1

当代物权法百科全书小辞典初稿493-1

兼业的承包期

一、基本概念

兼业的承包期，包括转业的承包期，指土地承包用益物权人在本业之外兼营其他的种植业或者养殖业、畜牧业，其承包期应当依据不同的土地使用权而确认。一般而论，其一般措施是“就长不就短”的原则和“意思自治主义”的原则。法官在法无明文规定的情势下，可依据这一原则来行使自由裁量权。

“就长不就短”的原则，指新兼营的种植业或者养殖业、畜牧业的承包期比照耕地、林地、草地的承包期，在签订承包合同时就的承包期较长的一业、而不就承包期较短的一业所遵循的原则。除此之外，其有一个保底的底线，如果是一种承包地超过一种用途，起码应当以最低限度的承包期比照执行。如耕地兼营林业、草地兼营林业，可以按照所种植树木的的承包期来重新确定，或根据新业的特点进行承包期保底。

现实情势是，由于谷贱伤农，粮食产量的增长跟不上化肥、农药、种子和机械、油料、电力、水利的增长，很多农民觉得种田不合算，辛辛苦苦一年到头所收无几甚至于入不敷出，于是就改种果树，以图增加收入。也有些牧民将草地改为林地的，特别是一些休牧的牧区出现这种情况是更多。当然，出现以上新情况不是个别现象，而是相当普遍性的现象。现在看来，《农村土地承包法》和《物权法》的一些规定不够超前，或者说有些过时，对于兼业的承包权和兼业的承包期问题认识不足。

诚然，以上列举的所谓兼业，实为“转业”。真正的兼业是既种植庄稼又种果树，或者是既放牧又种果树。

“意思自治主义”的原则，这里主要是指承包人与发包人之间依照合同约定来确定兼业的承包期所遵循的原则。实际上，在这一方面早已有之。比较多见的是，耕地或者草地的承包人与发包方协议，将原来的土地挖掘成鱼塘，并向发包方支付一笔承包费，也有少付、不付承包费的。

将原来的土地挖掘成鱼塘的承包期，实为转业的承包期。倘若承包人在鱼塘边种树就是兼业，承包人可以申请发包方批准兼业的承包期。

“意思自治主义”的原则对于兼业的承包期没有严格要求，并不一定要实行“就长不就短”的原则，或者当事人选择“就短不就长”也未尝不可。

诚然，无论是“就长不就短”的原则或者是“意思自治主义”的原则，都要适应原业承包期限所剩余的期限，只能是在有效的原业承包期限内考量兼业的承包期。

兼业的承包期和转业的承包期问题，情况都比较复杂，实际上是改变了土地用途。《农村土地承包法》和《物权法》前后颁布时，很多决策人仍然囿于“以粮为纲”和“抓紧粮食生产不放松”的旧框框中，忌讳改变土地用途。但后来的形势发生了很大的的变化，很多地方是“上有政策，下有对策”，一些承包人选择了潜规则。久而久之，一些地方官员就默认了。

兼业的承包期和转业的承包期问题，是不依人们的意志为转移的客观存在的问题。农业兼业化和转业化，它代表了农林牧副渔全面发展的趋势，这应该是好事，不是坏事。农民们不约而同地或者自然而然地选择农业兼业化和转业化，寻求出路和希望增加收入是一方面。另一方面，适当地休耕、休牧对于保养土地，达成生态平衡，以求可持续发展，这是科学种田的需要，对整个农业社会也是有益无害的。

《农村土地承包法》第45条规定“以其他方式承包农村土地的，应当签订承包合同。当事人的权利和义务、承包期限等，由双方协商确定。”这里的“以其他方式承包农村土地的”以及承包期限等，可能包括兼业（转业）的承包与承包期。

对于林业兼业化，以及农业、畜牧业、渔业的兼业化，已经成为“法无明文规定”或者法制模糊的状态。在这种案件发生时，法院应当允许当事人起诉并立案审理，由法官依据事实和综合法律规定，进行正确的自由裁量。

考虑到未来农村兼业化趋势的迅速发展的趋势，法官的自由裁量权也会跟着延伸。全国许多地方的林业单位与个人，并不一辈子专门从事本业，而兼业化、转业化现象非常普遍。

譬如，从事耕种业的农民承包人可以兼营林业，这样的话，承包人形成了耕种业和林业或者牧业两到三个类型的承包期，以分别对待。从事畜牧业的农民承包人也可以兼营林业，这样的话，承包人形成了畜牧业和林业两个承包期，以分别对待。

事实上，土地承包经营权归根结蒂是个自主、自治的权利。普通物权法和制度物权法，既要规范，又要调整，而土地承包经营责任制需要调整的方面真的有很多。有条件的承包人可以多业并举，农、林、牧、渔、副业等均可以兼营。

农业兼营化，符合农业发展规律的客观要求，符合国家的大政方针和农民阶级的心愿。农业生产单一化，意味着附加值低，效益低下而增长缓慢。早在人民公社化时期，中央政府和最高领导人毛主席同志提出了农业要执行“农、林、牧、副、渔业全面发展的方针”。执行这个方针的组织基础，就是农业合作化、集体化，这是一条农业发展的铁律，中国与外国概莫能外。

农业兼营化后承包期的确认，如果是一种承包地超过一种用途，起码应当以最低限度的承包期比照执行。譬如，耕地面积上又种植庄稼又种植水果，以及在上面养殖牲畜、家禽等副业，应当按照耕地的承包期来比照执行。包括标准承包期的实施和承包合同的调整，均以起码应当最低类型承包期即耕地承包期为参考依据。

二、台湾地区的农业兼营化

农业生产兼营化，是工业化国家、地区农村的一大特色。以台湾地区为例，1985～1989年，兼业农户基本维持近90%；1989年专业农户还不足10%。

台湾的农户数据，呈现“低—高—低”的变化曲线，但变化不大。1955年最低，为73。3万户；1975年最高，为89。9万户；到1990年仍然有86万户。1985～2000年，农户数占总户数的比重，从44。96%下降到12。09%；农业就业人口占总就业人口的比重，从53。64%下降到7。8%。

台湾农业生产兼营化，是农地规模经营的必然结果。

台湾至今已经开展了三次土地改革，大大促进了农民的兼营化。

第一次农地改革，始于20世纪40年代末期，于1947年1月至1954年4月为一段落。通过“化整为零”的办法，通过政府赎买法打破“大地主、小佃农”的农地占有格局。其间，从“公地放租”到“三七五减租”、从“公地放领”到“耕者有其田”的政策，既不伤害地主，也不给佃农很多好处。这一时期是自给自足的小农经济时期，农民兼营化的人数不多。

第二次农地改革，始于20世纪70年代末期，于1977年至1985年为一段落。通过“化零为整”的办法和农场规模化集约化经营，解决家庭农场单干化低效益、土地零碎化、田埂多、弯路多、排灌阻力大、不便于运输与施肥等瓶颈问题。这一时期是农村经济快速发展时期，农民兼营化的人数逐渐增多。

1985～1989年，兼业农户基本维持近90%，同时也说明了台湾的传统的单一化农业不稳，加上土地私有化根深蒂固，阶级矛盾、********难以调和，客观上拖累了农业的大发展。为了寻求农业的出路，农民们自主选择了兼业化。

第三次农地改革，始于20世纪90年代初期。台湾地方政府根据农业人口减少和农地面积缩小、农业机械化水平偏低，农业附加值低、农民生活水平较低、农村老龄化趋势加剧等实际情势，引导农民走合作化、兼营化、机械化道路，从80年代开始，对农民实施了诸如取消农地赋税、农产品价格支持与保护、生产性优惠贷款、进口关税、稻田转作奖励计划和农地直接补贴等一系列福利政策。所有这些，解除了农民的后顾之忧，农民的兼营化执着而有增无减。这一时期是农村产业调整时期，农民兼营化得到地方政府的资助，迅速在全国得以巩固，九成以上农户是兼业农户。

（以上资料见于朱守银《战后中国台湾地区农地制度与政策变迁研究》，载《中国农村研究报告2007》第381～404页）

三、大陆改制与台湾改制的比较

值得一提的是，台湾的土地改制，是由单干制向合作化发展，而且是20世纪80年代初与大陆同期发生的现象。然而，中国大陆却是反其道而行之，是由合作化向单干制下滑。这种现象很不正常。没有哪个工业化国家是这样干的，只有中国才这样折腾。

山西的大寨村，江苏的华西村，河南的南街村，这些合作化、集体化的典型，才是正确路线的代表。然而，有的官员却要反其道而行之，一定要树立单干制的“典型”，而且“典型”的水分很重。

单干制到底有多么的了不起呢？中国几千年来，不就是个单干制吗？人民公社被撤销以后，中国立马从一个纯粮食、肉制品出口国变成了纯进口国。农村的两极分化日益严重，老弱病残得不到很好的照顾，个人主义和自由主义抬头，“三农”的症结越来越大，农村抛荒、离婚、赌博、****、走私毒品、干部腐化和凶杀、自杀现象日趋增多……所有这些，根子到底在哪里？

新制度经济学家诺斯认为，制度变迁与制度创新过程，必然受到“路径依赖”的制约。路径依赖类似于物理学中的惯性，一旦进入某一路径，无论是好的或是坏的，都可能对这一路径产生依赖。制度变迁与技术变迁过程一样，存在着报酬递增和自我强化机制。这种机制使制度变迁一旦走上某一路径。它的既定方向会在以后的发展中得到自我强化。所以，人们过去的选择决定了他现在可能的选择，而沿着既定的路径，可能进入良性循环的轨道，迅速优化，也可能顺着错误的路径往下滑，甚至被长期锁定在无效率的状态，难以脱身。

诺斯告诉人们，维护旧的经济制度，或者一种新的经济制度的出现，肯定存在政治风险的。要么成功，要么失败，二者必居其一。

如果制度有瘕疵，制定制度的人是否承担责任？事实证明，某些官员“也可能顺着错误的路径往下滑”、“甚至被长期锁定在无效率的状态，难以脱身”，非但不承担任何责任，而且善于转嫁责任，而且将“路径依赖”视为尚方宝剑、万应灵丹，而且要将不公平合理的制度进行到底。

第499章 当代物权法百科全书小辞典初稿493-1

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