第492章当代物权法百科全书小辞典初稿486-1

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当代物权法百科全书小辞典初稿486-1

土地承包用益物权主要特征之二

集体共有或个人享有的土地使用权或登记生效

土地承包用益物权的主要特征，概括起来有四种：第一，是中国农民专有的政策物权；第二，是享用型土地承包用益物权；第三，是集体共有或个人享有的土地使用权；第四，是以登记生效与合同生效为要件；第五，主要产权是产品收获所有权。现为合并叙述。

以下拟作重点分析。

第一，是集体共有或者个人份有的土地使用权

现阶段农村土地使用权，主体上是无偿使用的集体共有或者个人份有的土地使用权。当集体统一经营时，其是无偿使用的集体共有权；当家庭分散经营时，其是无偿使用的个人共有权。

这种享用型共有权，总体上是低于公有化水平而高于私有化水平，居于中间水平。现阶段农村土地使用权基本形态是单干化土地使用权，在生产资料三大要素方面，农村土地仍然保留了部分共有制成分。

当集体统一经营时，集体的土地使用权相当于共同共有形式；当家庭分散经营时，家庭的土地使用权相当于按份共有形式。但是，家庭内部的私人共有关系为私人共同共有关系，这与外部的共有关系又是不相同的一面。

目前情势下，就是土地财产的共同共有和按份共有相结合的“双层经营体制”，是可以自由选择、自由组合的自负盈亏的土地财产制度。共同共有的土地使用权归属为享用型用益物权。同样地，个人共有的土地使用权归属亦为享用型用益物权，这是物权标准统一的土地使用权制度。

从物权法第八章“共有”中得知，共同共有关系的物权是相对长效而利益均沾的权利关系。自由程度有多大，取决于共有关系的形态和合同的规约，当然，更大程度上是由物权政策制定了共有框架而影响其自由程度的大小。

农民土地财产主要包括：宅基地使用权、自留地使用权、自留山使用权、耕地使用权、林地使用权、山地使用权、草地使用权、荒地使用权、滩涂使用权、水域或者海域使用权。其中，荒地使用权，包括荒山、荒沟、荒丘、荒滩使用权四大类别。这种判定，具备真实的土地权属和富有法律效力的地权确认。自从2006年以来中国政府减免了农业税费以来，全体农民的农用土地使用权实为土地享用权。这种土地享用权，是结合农民的集体成员身份权、地籍权、土地统辖权而成就的土地用益物权，但近似于地产所有权。申言之，中国农民地产权最贴切的权利，应当是土地享用权或者优惠的土地用益物权。

《解析物权法60之一》中谈到，农村农民与农民集体的地产权表现为：（1）集体土地统辖共有权；（2）专有专用的地籍权；（3）专有专用的集体成员身份权；（4）专有专用的优先的土地占用权；（5）专有专用的优先的土地享用权；（6）专有专用的优先的新型永佃权；（7）专有专用的优先的土地用益物权；（8）专有专用的优先的地产所有权；（9）多重消极式的农民地产权。由此可见，中国农村与农民的土地产权，可能是世界上最复杂的一类不动产物权。9大项目的权利构成要素，一是专有专用；二是政策优惠；三是统辖共有。至于集体的土地所有权、农村土地承包经营权等权利，基本是虚拟的或者空虚的。

对于广大的农用土地使用权人而言，他们不怎么关心土地所有权与土地承包经营权，最关心的是自己每年的收成与收益如何。对于中国中央与各级地方政府而言，首要问题在于尊重全体农民阶级的“享用型用益物权”，扩大优惠政策范围，加大扶农力度，让广大农民安居乐业，与城市居民一样享受国民经济发展的红利果实。

□土地承包经营权是男女平等人人平等的享用型用益物权

土地承包经营权的本质特点，是无偿使用的“耕者有其田”或者“均田免粮”的平均主义分配制度，即新中国的享用型用益物权制度，体现了社会主义制度的优越性。

“耕者有其田”制度，是上世纪初期孙中山先生创导的辛亥革命土地改革制度，是资产阶级改良主义的制度之一，并写进了特别法和普通法之中加以规范与落实。由于资产阶级革命的不彻底性，以及土地所有权私有化的破坏性，大多数人农民的受益只是局部的、表层的利益。国民党退守台湾以后，继续执行“耕者有其田”制度，实施“土地改革”，政府以赎买法剥夺大地主的一部分土地财产“分给”非自耕农，但非自耕农须付出一定代价，在15年之内向政府“分期付款”，如有违约，一律剥夺非自耕农私人的土地所有权。大地主利用其出卖土地的债权即政府公债，大量收购和控股***有企业，迅速成为台湾本土的暴发户，农民阶级的相对贫困化问题仍然存续很久。

中国大陆的土地改革制度，不仅仅是形式上的“耕者有其田”制度，而且本质上是平均主义的“铲富济贫”制度，剥夺地主阶级的土地财产而不需要补偿，分给非自耕农（贫农、雇农、中农、下中农）的土地也无需付出价金或者实物，通过集体所有制这座金桥来解放生产力，改善生产关系。及至免除农业税收政策的出台，奠定了农民阶级享用型用益物权的物质基础，实施了新型的土地物权制度，广大农民群众受益匪浅。

但所谓的家庭联产责任制，是将生产资料要素“化整为零”，将原先公社的绝对平均主义土地使用权制度，化为家庭相对平均主义土地使用权制度，于是就产生了新的问题：男女平等政策如何落实到位？出嫁女的合法权益如何得以保障？

农村土地承包法第四节“土地承包经营权的保护”中规定了动态平衡保护法，包括：承包方全家迁入小城镇落户的稳定、迁入城市安家落户的调整、新增人口的补分，承包权利的继承，以及出嫁女的结婚、离婚、丧偶的，在原地和不在原地生活的，所有这些，均列入“土地承包经营权的保护”体系之中，一并规范化实施动态管理。

第30条规定：“承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回原承包地；妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活，但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地。”这是保障男女平等制度落实到人的概要规定。

实际情况是，出嫁女的结婚、离婚、丧偶的和子女的权益，是相当复杂的，也不止于承包土地一项权利的维护。譬如，有的地方，出嫁女的承包地被政府征收了，其名下有一些股份，出嫁女出嫁以后该保持全额股份，还是保持一半的股份？类似问题，还有离婚女、丧偶女及其子女权益的保障机制，也是需要一同解决的。

《妇女权益保障法》第2条规定了“妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等方面享有与男子平等的权利。”第30条规定了“农村划分责任田、口粮田等，以及批准宅基地，妇女与男子享有平等权利，不得侵害妇女的合法权益。妇女结婚、离婚后，其责任田、口粮田和宅基地等，应当受到保障。”

以上两部法律，对于男女平等的大政策是肯定了的，但仍然有许多问题没有涉及到。各个地区以地方法规加以补充规定，以期将男女平等的大政策处于圆满状态，妇女及其子女的权益能够得到全面保障。

农村妇女结婚以后同丈夫结成夫妻和家庭关系，形成了承包土地的家庭共有和夫妻共有的共同共有关系。土地使用权作为一项重要的财产权，应当成为离婚妇女及其所育子女分割取得的一部分。当然，村民小组有土地分配给离婚妇女及子女，也是一种变通的办法。她们作为集体共有制的一名成员，也有从中获得土地使用权的权利。

第二，土地承包用益物权以登记生效和合同生效为要件

土地承包经营权的取得与行使，须依法定的身份、程序而取得与行使，这是政策物权与技术物权相统一的法律要件。其中土地登记生效和土地使用合同生效，是两个实质要件。

土地登记规则第2条规定，对国有土地使用权、集体土地所有权、集体土地使用权以及土地抵押权、承租权和法律、行政法规规定需要登记的其他土地权利，要依法进行不动产登记注册。

土地使用权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记生效；未经登记，不发生效力。但法律另有规定的除外。土地使用权的登记、变更登记、注销登记均须依法办事，违反土地登记规则者，后果自负。按照国家政策规定，农民的承包地、自留地、四荒地、宅基地、建设用地及其他用地，需经县级以上土地管理部门登记注册，才能取得有效的土地使用权。

农村土地承包法规定，发包方应当与承包方签订书面承包合同。承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。一般而论，发包方由村集体经济组织或者村民委员会发包，承包方是本集体经济组织的农户。发包方与承包方按照各自的权利与义务履行合同。

现阶段的土地承包经营权，与人民公社解体之前和全国统一取消农业税之前有着明显的差异：（1）人民公社解体之前的土地承包经营权，存在人民公社、生产大队、生产队和农户四种相关联的信托责任和诚信责任制度，向国家交纳公粮、余粮的合同履行率相对较高；1984年起人民公社解体之后，合同责任主体由四个主体变为一个主体（保持集体所有制的地方除外），向国家交纳公粮、余粮的合同履行率相对较低。尤其是2002年《农村土地承包法》出台以后，土地承包合同由单元化向多元化过渡，在一级承包合同基础上发展了收益租赁、转包收益租赁、反租倒包等土地流转合同，发包方和承包方双方的对象都有所扩大。（2）人民公社解体之后的第二个阶段，是2006年开始的统一取消农业税制度，农村集体与农户的承包责任大幅度减轻，使用农用土地的时间相应延长，收益权相应扩大，土地使用权的义务相应地缩小了。

目前所谓的承包合同，是以确保农民的土地使用权得以稳定和农民的既得、应得权益为中心，并协同土地用益物权登记生效。

发包人与承包人合同生效后，以农用土地的占有、使用、收益的权利直接对抗第三人的不法侵害。同样地，承包人将土地使用权流转的权利也具有直接的登记对抗主义效力。在承包土地被征收时，承包人也可以作为独立的民事主体对抗第三人的不法侵害，包括政府在内。

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