第490章当代物权法百科全书小辞典初稿484-1

当代物权法百科全书小辞典初稿484-1

土地承包用益物权

一、基本概念

土地承包用益物权，亦即土地承包特许用益物权，俗称农民土地承包经营权，是中国物权政策保障全体农民稳定的土地使用权，使其保持最基本的生产资料的需要而专门设立的新型土地物权，这种占有、使用、收益的权利可能存在时效性和逻辑性权利。

土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。其是专业性与享用型用益物权，主要由所有制制度和所有权制度、用益物权制度规范与调整，不同于古典用益物权的权利与义务，是具有中国特色的重要物权。

物权法第125条规定：“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。”

以上规定包含了以下几层意思：

1．此项用益物权是不以收益租赁为基础的新型用益物权

古典的用益物权是建立在土地私有制基础上收益租赁权，承租人向出租人即收租人、土地所有权人依合约承租一定期限的农用土地，按时交付租金，对于所承租的土地享有占有、使用、收益的权利。这种纯粹民事主体的用益物权在封建社会就很盛行，但这种权利在万民法中只能由自由民享有。德国民法典称这种用益物权为“农地收益租赁权”。土地所有权人与土地用益物权的物权关系，一般适用于民事、普通物权法，不适用于公事、制度物权法。

中国的用益物权与古典的用益物权大不相同。首先是，中国的用益物权客体是土地公共所有制的，土地是不可以自由买卖并且是有用途限制的，用益物权人的土地是分配来的，不是租赁来的。其次是，同为土地使用权，这里主要是土地利用权和享用权。无论是统或分的经营体制，也无论是否免除了国家的农业税费，权利核心都是土地利用权和享用权。其三是，土地承包关系大大优于土地租赁关系。承包期和承包权是法定的，不需要光是看土地所有权人即地主的脸色行事。本质上，土地承包用益物权人可以不交租金，土地租赁用益物权人必须交租金。

2．属于专业的土地用益物权

用益物权的主体是从事农业的农民，这种特权仅授予特定的农民享有。没有分配到土地的农民也不能享有，全体市民也不能享有。国营农场的职工可以享受土地承包权，但不属于土地承包用益物权，应当属于土地承包共有信托所有权。国营农场的土地所有权是国家，不是国营农场的，国营农场的只能是制度信托所有权。所有这些法理，也只能在《物权法》中找到答案，在其他法律中是觉悟不到的，这就是“物权法法理学”的特长。

土地承包用益物权，实为农地土地承包用益物权、林地土地承包用益物权、草地土地承包用益物权、渔地土地承包用益物权、滩涂土地承包用益物权、水域土地承包用益物权、海域土地承包用益物权和荒地土地承包用益物权等土地承包用益物权的总称，或者归纳称之为种植业土地承包用益物权、养殖业土地承包用益物权。其中，种植业土地承包用益物权应当包括林业土地承包用益物权，但有的专家把这一种分为两种土地承包用益物权。

3．用益物权的设立、变更、转移与消灭盖由法律规定

土地承包用益物权是相对自由的，但不是自由主义的。古典物权法之“意思自治主义”，对于收益租赁关系人来说是自由主义的，土地所有权人爱出租不出租、土地使用权人爱承租不承租，政府一概不闻不问，一切由当事人双方来敲定。

土地承包用益物权人所使用的土地，是限制流通的要式物，不是一般标的物。再者，宪法规定了社会主义制度要消灭剥削制度。旧社会那种地主剥削农民的制度当然是不能容许的。从革命根据地苏维埃中央政府时起，经历了多次土地改革，为铲除地主剥削制度奠定了政治和法律基础。

二、权能的基本构成

土地承包用益物权权能的基本构成，要从农村、农民、农业的内质关系中得到解读。特色权能与专业权能、加权权能与减权权能、过去时权能与现在时权能、自由权能与限制权能等用益物权权能会有不同形式的表现。

1．农民组织内部优先的长期的农用土地占有权。土地承包经营权人依托集体承包的优先权占有耕地、林地、草地等农用土地，展开集体化、合作化生产经营，全部的农用土地占有权均由集体制度信托占有权进行事实占有。家庭承包户、分户承包户土地承包经营权人依托集体成员权、单干承包权占有耕地、林地、草地等农用土地，全部的农用土地占有权均由家庭占有权进行事实占有。

2．以农民农用土地承包经营权为名义的土地使用权。全部的土地承包经营权人对于全部的土地使用权，是专地专用权、准划拨地使用权、基本享用权的定向性、专业性使用权，在各类使用权中是最具代表性的享用型使用权之一。与划拨型建设用地使用权的物权地位基本相当，而经济价值逊色于划拨型建设用地使用权，国家政策优惠力度大于划拨型建设用地使用权。

这种新型的土地使用权不同于西方收益租赁型土地使用权，既然不存在地主与佃农之间的物权关系，就不存在“西方式”土地使用权：倘若德国政府减免了农业税赋，佃农的租金不会免除；倘若德国政府未减免农业税赋，佃农的平均租金水平肯定会维持在一定的相当高的水平线以上。中国农民土地承包经营权是自主权的农用土地使用权，无论是否减免农业税赋，自由农民的地位相当于德国的自耕农的物权地位，故中国土地承包用益物权优于德国佃农的土地用益物权，中国自由农民的土地使用权优于德国佃农的收益租赁型土地使用权。

3．以减免农业税赋的享用型收益权。2006年以后的中国农业不动产用益物权制度是新型的用益物权制度的特点，一是剔除了地主阶级的土地剥削制度，广大农民阶级的农业生产经营权遂成为独立自主型和无额外负担型用益物权。二是国家在减免农业税赋的同时，出台了农民购买农机、农药、化肥和农业用电量的补贴费优惠政策，减轻了广大农民群众的经济负担。三是中国农村、农民和农业等“三农问题”关系重大，已经成为积重难返的老大难问题，国家支持三农、城市反哺农村、工业反哺农业以及坚持不懈地扩大广大农民的收益权任重而道远。

4．有条件限制的农用土地流转权。土地承包用益物权权能上缺乏土地处分权，土地承包人不能擅自买卖土地。不过，有条件限制的农用土地流转权含有隐形的微弱的土地处分权，不是处分土地所有权，却是处分农用土地使用权。

农村土地承包法第32条规定，通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。第42条规定，承包方之间为发展农业经济，可以自愿联合将土地承包经营权入股，从事农业合作生产。第49条规定，通过招标、拍卖、分开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。第50条规定，土地承包经营权通过招标、拍卖、分开协商等方式取得的，该承包人死亡，其应得的承包收益，依照继承法的规定继承；在承包期内，其继承人可以继续承包。

依法授予农民的特定优先权，赋予土地使用权人以占有、使用、收益的三项权能权利，以登记生效和合同生效为成立要件，并受政策物权和技术物权的双重保护，抵制任何单位与个人的不法侵害。国家执行减免农业税收等优惠政策以后，该项土地承包用益物权为享用型土地承包用益物权，但自由组合、自主投资、自主经营、自负盈亏的方针政策不变。

三、专业性用益物权

专业性用益物权，是土地承包用益物权最本质的特征。耕地、林地、草地、滩地、荒地等享有占有、使用和收益的权利，是权利人从事种植业、林业、畜牧业等农业生产的专业性权利，以农业专业性用益物权为标志。在同一块土地上既是设立一般性专业性用益物权、又是设立特许性专业性用益物权的，需要登记生效或者变更登记生效的，应当以具有特许性专业性用益物权资格为准。

本条款规定：“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。”种植业、林业、畜牧业是基本的农业类型，除此之外，淡水渔业和海水渔业，对应于广义的土地上的渔业和广义的农用土地使用权、广义的土地承包用益物权。

特种种植业、特种林业、特种畜牧业、特种渔业应依法设立特种专业性特许用益物权，适用于登记生效主义的行政干预，物权人应当于从业前向当地政府的农业、林业、畜牧业和渔业、水利等主管部门申请批准，由该专业主管部门颁发特种行业许可证。其中，海域使用权的行使和海域一般渔业的从业即为专业性特许用益物权，适用于登记生效主义的行政干预物权人应当于从业前向当地的海洋海域主管部门申请批准，由该专业主管部门颁发许可证；由海域一般渔业升级为海洋海域特种渔业，由一般专业性特许用益物权升格为特殊专业性特许用益物权，当事人应当向国家有关主管部门申请变更登记，由该专业主管部门颁发特种行业许可证。

农村土地承包法规定了土地承包经营权证、林权证等证书的颁发。如第23条规定，县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。从承包土地登记公示效力方面考量，耕地、自留地等土地的登记生效往往被当事人忽视，通说上是将此项承包土地归类于“登记对抗主义”。

“农村土地承包”新意归新意，而“承包”的含义随着享用型农用土地用益物权的普遍化设立而渐行渐远。当农民们既不交“皇粮国税”、又可以随意人为搁荒土地时，“农村土地承包”的法律效力不知道该如何发挥威权效力与执行上的应有作用。

世界上有许多国家的农业式用益物权法，经过一段实施后就出现走板甚至失效的现象。如日本等国家的永佃权制度，经过工业化社会的冲击以后几乎不起什么作用了。

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